“证人是否出庭主动权仍在法院”

　　■ 对话动机

　　近日，最高法出台了新刑诉法公布后的司法解释。司法解释刑诉法在非法证据认定、非法证据排除的具体程序、证人保护与出庭等方面的条款进行了细化和补充。

　　作为素有“小宪法”之称的刑诉法的司法解释，它有哪些亮点，有哪些不足？近日，新京报记者专访参与刑诉法司法解释征求意见的中国诉讼法学奠基人之一、中国政法大学前校长、著名法学家陈光中进行解读。

　　“非法证据排除条文细化得比较好”

　　新京报：新出台的新刑诉法司法解释，亮点有哪些？

　　陈光中：总体上看，这个司法解释对新刑诉法做到了忠实于原意并作了较好的补充，内容更具体，在操作上更加有针对性。比如，在非法证据的认定上，司法解释中提到了肉刑、变相肉刑和精神折磨等情形，这对新刑诉法是一个很好的细化。这也是最大的一个亮点。

　　新京报：法释中提及的变相肉刑一般指的是什么？

　　陈光中：一般来讲，变相肉刑指的是让犯罪嫌疑人长时间站立、跪着、不让睡觉，或者不给犯罪嫌疑人吃东西，不给水喝等情形。实际上，在办案上，或多或少会存在这类情形。

　　新京报：法释中“精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”这类精神折磨的情形有哪些呢？

　　陈光中：比如给犯罪嫌疑人吃一些精神类药物，让犯罪嫌疑人产生幻觉或痛苦，再比如进行威胁，办案人员威胁犯罪嫌疑人如果不招认，就把他的老婆孩子弄进去，这也是常见的精神折磨。

　　新京报：法释只是提及了非法证据的三个方面，没有提及具体行为，这会不会对法院审判类似案件难以操作？

　　陈光中：实际上这和国际司法准则以及国外规定非法证据上和法释中的内容相似，都不会特别具体到某一种行为，法官在审案时会根据具体情况作判断。既然法释已经明确这几种行为是非法证据，法官也会按此执行。但作为学者来讲，我个人认为如果司法解释做到最大具体化，更便于操作，这个问题留给案例来解答吧！

　　“未经允许禁直播庭审”是通例

　　新京报：法释提及，庭审过程中，诉讼参与人、旁听人员不得通过发送邮件、博客、微博等方式传播庭审情况。如果要传播，需要法院批准，有很多网民对此持反对态度，你怎么看？

　　陈光中：这个条款我是同意的。因为无论在哪个国家，庭审过程中，法庭是不能受到外界干扰的，这是一个通例。旁听人员可以旁听，但是不能用媒介直播庭审，这是要保证法庭的严肃性和法庭秩序。一般来说，法院批准的案件是在社会上有影响的，有法制宣传需要的案件，即时报道庭审情况是要让公众及时了解案件的审理情况。

　　新京报：有一些刑辩律师对此也提出了异议。

　　陈光中：新法解释是可以接受的。站在律师的角度看，对一些存在审判不公正的案件，律师不能录音，不能用微博的话，对辩护方更会造成弱势。这个问题是审判的公正性问题，要分开看。解决这个问题的办法是法院要落实公开审判的原则，保证案件能够依法公开审理，把案件放在阳光下，这才能保证公正。

　　新刑诉法改善律师执业环境

　　新京报：在新刑诉法的司法解释征求意见阶段时，征求意见稿曾提及辩护人、诉讼代理人严重违反法庭秩序，法院可以禁止其在6个月以上1年以内以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼。我们看到，最终稿这一条删掉了。

　　陈光中：对。这个条款在征求意见阶段争议非常大。我对这个条款也持反对意见。原来的征求意见稿实际上扩大了法院的权力，律师的辩护权会受到损害，是很不妥当的。这次最终稿中删除了这个条款，是非常正确的。

　　新京报：删除这个条款会对律师环境带来积极影响吗？

　　陈光中：当前刑辩律师的辩护环境不好，律师辩护率连年下滑。目前就全国总体而言，刑事案件律师的辩护率不超过25%，也就是实际上只有四分之一的案件存在辩护，这是非常不正常的。新刑诉法已经在法律层面上对这个问题进行改善，如果司法解释倒退，就背离了刑诉法修改的原意。删除这个条款后，对刑辩律师的执业环境会有积极的影响。

　　可以预期证人出庭率会提高

　　新京报：关于证人保护的问题，新法释确认了四类案件的证人保护方式，这是否是一个进步？

　　陈光中：的确，新刑诉法规定了证人的保护问题，司法解释是在刑诉法基础上进一步落实，规定了审判危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件的证人保护方式，这是一个进步。

　　目前，我国刑事案件证人的出庭率仍然较低。如何解决这个问题？一方面在恶性案件上要保护证人的人身安全，一方面鼓励证人出庭，证人出庭作证所支出的交通、住宿、就餐等费用，法院应当给予补助。现在司法解释也落实了这个内容，可以预期证人出庭率会提高。

　　法院审判案件会考虑多重因素

　　新京报：新的司法解释中，你觉得还有哪些需要改进的方面？

　　陈光中：这个司法解释大部分都是对刑诉法的补充和完善，可以说是不错的。但是有一点，我是有异议的。在证人出庭的范围设定上，司法解释的条文是“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，法院认为有必要的，应当通知证人出庭”。

　　对修改后刑诉法在证人出庭条件上的缺陷，未加以弥补，学界和律师界一般认为只要对证人证言有异议、证人证言对案件定罪量刑有重大影响，就应该通知证人出庭。而今加上了“法院认为有必要的”，这就意味着，如果满足前两个条件，辩方律师希望出庭的证人，很可能法院认为没有必要，不通知其出庭，证人出庭的主动权仍然在法院手中。

　　新京报：这会导致辩方的权利受损。

　　陈光中：对。不仅是辩方，司法公正也会受损害，不利于查明真相。

　　新京报：背后的原因是什么？

　　陈光中：因为法院在审判一个案件时会考虑多种因素，比如案件的背景，或者审判效率等，甚至怕证人出庭会改变证言。另外，这也与以前的审案习惯有关。以前一审案件中，证人的出庭率很低，据我所知在1%左右。庭审上更多的是控辩双方的书面证据，但是实际上这已经落后于现实对审判公正越来越高的要求。

　　新京报：国外的做法如何？

　　陈光中：国外无论控方还是辩方，只要有一方要求证人出庭，证人就要参加庭审，所以证人的出庭率很高。

　　【新刑诉法司法解释摘录】

　　●使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法规定的“刑讯逼供等非法方法”。

　　●在法庭审理过程中，诉讼参与人、旁听人员应当遵守以下纪律：服从法庭指挥，遵守法庭礼仪；不得鼓掌、喧哗、哄闹、随意走动；不得对庭审活动进行录音、录像、摄影，或者通过发送邮件、博客、微博等方式传播庭审情况，但经法院许可的新闻记者除外。

　　●公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人、鉴定人出庭。

　　本版采写/新京报记者 邢世伟