劳务派遣的配套政策还需调整

　　2012年12月28日，全国人大常委会通过了《劳动合同法（修正案）》，这是《劳动合同法》自2007年7月颁布以来第一次修改，修改的内容聚焦在劳务派遣上。

　　劳务派遣是针对企业临时用工和短期用工需求。一般认为，我国的劳务派遣始于1979年北京外企人力资源服务公司(FESCO)向一家日本公司的驻华代表处派遣中方雇员。随着劳动制度的不断发展，以及新一代求职者就业观念的变化，劳务派遣开始在不同层次的劳动力市场得到迅速发展。到2007年，劳务派遣工已达到2500万人，但滥用劳务派遣的现象经常发生，成了很多用人单位回避法定义务的主要“出路”。

　　这一次修法，对关注度较高的“同工同酬和平等对待”“临时性、辅助性和替代性”工作如何界定等，做了进一步明确。但相比于国外对劳务派遣的法律约束，我国相关法律制度仍有进一步完善的空间。

　　欧盟国家对劳务派遣的法律约束

　　针对劳务派遣中存在的问题，欧盟在2008年11月通过了关于劳务派遣的2008/04/EG指令，该指令确立了最低劳动条件标准，并规定欧盟各成员国必须在三年内以国内法予以落实。关于劳务派遣的2008/04/EG指令确立了劳务派遣的平等对待原则，要求用人单位对劳务派遣工应当像对待固定工一样平等对待。

　　法国的法律对劳务派遣的约束非常严格，要求雇主对劳务派遣工必须和其他固定工一样同工同酬、平等对待，不能有任何例外，而且还规定，对劳务派遣工要有特别补偿，从工作的第一天起，劳务派遣工不仅享有同固定工一样的报酬，另外还享受10%的特别补贴，作为对其工作期限设定限制的补偿。

　　荷兰的劳务派遣工在劳动力市场的比重接近4%，在欧盟各成员中比重是最高的。荷兰在上个世纪90年代以前，对劳务派遣的限制较为严格，上个世纪末法律放松了对劳务派遣的管制，劳务派遣公司不再需要政府许可即可设立，对劳务派遣的用工限制也被取消。但荷兰的法律规定了劳务派遣工应当同工同酬和获得其他平等待遇，除非通过劳资集体协议进行一些必要调整。

　　德国劳务派遣法律规定，劳务派遣只能在临时性工作岗位上实施，从事劳务派遣必须经过批准。法律同时对劳务派遣工的最低小时工资作了要求，由劳务派遣工工会和雇主联合会通过劳资集体协议商定最低小时工资，向联邦劳动和社会部提出建议，由该部根据协议以法令颁布，全国遵照执行。德国法律规定，劳务派遣工对用工企业空缺工作岗位有知情权，对用工企业各项公用设施有平等使用权。法律还规定了企业对劳务派遣工不支付最低工资规定的制裁措施，最高可以处50万欧元罚款。

　　劳动法仍有进一步修改的空间

　　针对劳务派遣现状，这一次法律做了些有针对性的修改，但有几个地方今后修法时仍值得考虑：

　　一是将劳务派遣用工严格限制在临时性工作岗位。劳务派遣被滥用，与原劳动合同法“三性”(临时性、辅助性和替代性)的口子开得过大、而且难以界定有关系。此次劳动合同法修改中，对“三性”进行了解释，但实际上，“辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”，这样的界定仍然很模糊，容易被钻空子。因此建议将劳务派遣用工严格限制在临时性工作岗位，而且对临时用工的时间进行限制，比如现在明确的“存续时间不超过六个月”。

　　二是明确同工同酬和平等对待的救济机制。本次修法过程中，广大劳务派遣工最关心的就是同工同酬和平等对待。通过的劳动合同法中，明确了“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”，但还不是非常详细。应该进一步明确规定，用人单位对劳务派遣工应当像对待正式工一样，既要保证同工同酬，包括津贴、补贴和企业福利等，也要保证其他方面同等待遇，比如在社会保险、劳动时间、休假、晋升、女职工怀孕保护等方面，以及在对用工单位的共同设施使用上，都要保证享有相同的待遇。同时要完善惩罚措施和救济机制，使这一规定能够落到实处。

　　三是要建立劳务派遣保证金制度。一方面，建议将设立劳务派遣单位的注册资本从现在的200万元提高到500万元。另一方面，建议法律明确规定，劳务派遣单位必须在劳动部门指定的账户预存不低于注册资本一定比例的保证金，派遣职工越多，缴纳的保证金就应越多。保证金实行专款专用，在劳务派遣工的合法权益受到侵害后，劳动行政部门有权决定使用保证金对劳务派遣工予以先行赔偿。另外，要确立劳务派遣业务的备案制度，劳务派遣单位每一笔业务办理情况，都要到劳动行政部门备案。

　　修法之后配套政策还需调整

　　在立法规制劳务派遣的同时，我们还需对劳务派遣迅速发展的原因和环境进行深入分析，以对相关的配套政策予以调整完善。笔者认为，劳务派遣在我国发展之快，所占比重之大，是有深刻原因的，值得我们认真分析：

　　一是，劳务派遣规模越来越大的原因之一，是很多单位用其来规避无固定期限合同的约束。因此国家在加强对劳务派遣约束的情况下，是否需要对劳动合同法中无固定期限合同条款进行适当地解释和调整，值得认真研究。

　　二是，许多事业单位特别是一些医院、学校等机构，之所以大量使用劳务派遣员工，是与其编制数量限制有密切关系，有的单位则是因工资总额的限定，不得以而为之，今后对此情形可能需要单独考虑。

　　三是，目前有些企业之所以大量使用劳务派遣工，是出于减轻企业税费负担和社保负担。因为现在如果企业严格按照制度要求，缴纳社保的费用可能达到工资总额的40%左右，压力比较大。要想从根本上避免劳务派遣滥用，也要综合地考虑这个问题。

　　□朱恒顺(人大工作者)

　　■ 追访

　　劳务派遣用工比例该怎么确定

　　访谈嘉宾：乔健，中国劳动关系学院劳动关系系主任，中国劳动学会常务理事；中国人力资源开发研究会劳动关系分会副秘书长。

　　新京报：此次修法将经营劳务派遣业务的许可条件予以提高，最低注册资本进一步提高到200万元，同时增加申请行政许可等方面的要求。这些增加条件会对经营劳务派遣业务的单位或劳务市场带来多大的冲击？

　　乔健：冲击不会太大，尤其是国企，注册资本金设置多少都不是大问题。这实际上是一种象征意义，就是告诉你用人单位要担负起法律责任，承担起对员工的法律义务，最重要还是表明了政府对劳务派遣规范的一种态度。不过，这样的作用也是有限的。

　　行政审批这个前置程序，可以减少劳务派遣的滥用，对被派遣劳动者是有利的。但劳动行政部门又被赋予了更大的权力，这并不符合市场经济的发展方向，可能会产生一些人为的、寻租的情况。

　　新京报：《劳动合同法》规定，“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”。这“同工同酬”原则在实践中好不好把握？

　　乔健：规范收入分配是一个复杂的问题，涉及如何界定工资的内涵和外延；明确同工同酬的实施规范；如何规范加班工资等特殊情况下工资支付问题；如何加强工资支付保障制度建设，从根本上杜绝工资拖欠；以及是否要将集体协商机制作为企业工资分配的基本方式等。

　　但“同工同酬”写到这个份儿上是有进步的。要解决劳务派遣带来的同工不同酬的问题，不能一蹴而就，必须正视问题，逐步规范。

　　新京报：总体来看，新修改的《劳动合同法》对解决劳务派遣问题会有怎样的效果？

　　乔健：效果如何，还需要有很多配套法规，比如实施条例或实施办法什么时候出台。再就是，要考虑到用人单位有没有规避修正案的方法，比如，禁止用人单位在一些岗位实施劳务派遣，用人单位有没有可能把其整个业务外包？如果外包了，是不是又可以再进一步规避修正案里的规定？

　　此次修改劳动合同法其实更具有一种象征意义，从市场现实角度看，必须在用工的稳定性和灵活性之间达到平衡，不能矫枉过正。

　　新京报：劳动合同法还规定，对劳务派遣用工的比例，交由国务院劳动行政部门规定。这个比例的确定应该考虑哪些因素？

　　乔健：限制企业使用派遣劳动者的总数占到全体员工的比例，这儿有一个前提条件，就是必须要对劳务派遣进行非常精确的统计。现在仅凭劳务派遣的总体数字，而对行业和企业的数据无从考据，如果要进一步出台行政规章的话，应该先要建立一个更详尽的统计制度，精确统计劳务派遣数据。

　　我觉得，具体的比例不适合在法律里面规范，在法律里讲这么细致，没有必要也难以实施。因为劳务派遣动态性很强，也比较普遍，不可能完全将其打压下去。所以，通过行业协会与工会进行集体协商提出会更好，具体比例可以保持动态性，以适应不同的经济环境。

　　新京报记者 郭少峰 邓琦