反垄断，在争议中“普法”

　　自2011年以来，无论是首次针对央企的电信反垄断案，还是近期对三星等国际液晶大厂的处罚以及最近对茅台、五粮液高端白酒的查处，每次处罚都引起巨大的社会反响，同时也引起不少争议。

　　此次茅台、五粮液被罚，因与普通消费者关系密切，更引发普遍关注，并激起争议。从普通消费者角度出发，茅台、五粮液本身就类似于奢侈品，价格爱定多高就多高。

　　记者采访的国务院《反垄断法》起草委员会的专家分析认为，国际上判定纵向垄断案都非常谨慎，并且采取“合理分析”的原则，即并不一定达成价格协议就违法，还要看案例的具体情况。例如有的产品可能品牌知名度高、市场占有率大，在它与经销商达成价格协议后，消费者选择性小，会影响消费者权益。

　　在这样的背景下，舆论观点莫衷一是，争议在所难免。记者在采访过程中发现，对于这种争议，一些官方人士和业内专家有一个共识：中国的反垄断起步晚。

　　公众、企业、政府部门对于《反垄断法》的了解还不够，因此，争议难以避免，但反垄断执法和由此引发的争议，也是“普法”的过程。

　　茅台五粮液案例效应

　　在国内外市场上，尤其是一些知名品牌，实行统一价格维护品牌形象，是企业经营管理的常态。茅台、五粮液的行为是行使自身的定价权，还是违法行为？如果茅台、五粮液如此行为违法，那普通企业照搬是否也违法呢？

　　资深反垄断律师、北京天元律师事务所合伙人黄伟参与了茅台酒案的调查，他表示，经销商、代理商和直营店之间的概念不同，若不加区分，就会理解成为发改委干涉企业定价权。

　　黄伟分析称，对于经销商而言当他付了货款后已经获得了产品的物权，有权对产品定价，茅台、五粮液的做法是干预了经销商的自主定价权，不利于经销商之间的竞争也没有让消费者从中获益。但如果是直营店和代理商就要另当别论，直营店是生产商的分支机构与生产商是一体的，价格要定多高都是其自由，并不违法，而代理商销售产品的物权仍在生产商那里，所以即使被限定价格，本质上也是生产商自己行使定价权，定得再高也不违法。所以一般而言，国际上奢侈品的运营都是直营店模式。

　　英国剑桥大学、美国乔治敦大学法学博士王宇，尽管身在美国但仍十分关注此案。他认为，官方公布具体执法思路和尺度有利于法律的确定性和期待性，好让商家不再“人人自危”。中国的《反垄断法》以及最高法院的司法解释都没有对纵向垄断行为所谓的“合理分析”原则做出具体阐述，因此更需要官方通过具体的判例予以明确，以利于维护法律的严肃性和权威。

　　在他看来，国际上类似案例的司法实践也不失为国内执法机关的参照标准，若企业在全球经营，其他国家也有《反垄断法》,也可比照其在国内的行为是否与其在国际上的行为相一致，这些都可以成为执法机构的参考要件。

　　多位研究反垄断法的学者或律师对记者表示，中国的《反垄断法》基本参照欧盟的体系，借鉴欧美发达国家反垄断执法的经验，无论是根据欧盟的倾向于较严格的“当然违法”原则，还是美国较为宽松的“合理分析”原则来看，茅台、五粮液的做法受到反垄断处罚都不太有争议。

　　不过按照《反垄断法》，被罚企业仍旧可以申请行政复议，若不服还可以继续申请行政诉讼，这也更有利于《反垄断法》的完善并加强全社会对于《反垄断法》的关注和认识。

　　“执法就是普法”

　　截至目前，从茅台、五粮液披露的公告看，两家企业对于此次事件认错态度良好，表示将彻底改正，加强学习《反垄断法》。

　　让人哭笑不得的是，记者从知情人士处获悉，此次发改委与地方物价部门查处上述两家企业正是出于两家企业在网上公开曝光了自己的违法事实，为执法部门提供了充足的证据。“这说明很多企业根本不懂《反垄断法》，在去查处时，企业才恍然大悟，最终也表示服从判决。”上述知情人士对记者表示。

　　这次查处风波也引起舆论不少挞伐，除了有观点认为发改委干涉企业定价权，更多的观点认为反垄断是在“拣软柿子捏”，不去查石油、电信垄断，执法难以服众。

　　王宇对记者表示，目前看到国内数十篇评论中有七八篇都是类似观点，从公众的观感而言非常值得理解。但实际上，所有国家的《反垄断法》反的都是垄断行为而不是垄断地位，而公众联想的“垄断”更多是垄断地位。如石油、电信的垄断问题并不是一部《反垄断法》可以解决的，这需要更高层次的经济体制改革，推进这些领域市场化来解决。在目前的情况下，两家石油公司执行统一的最高零售价是遵循国家指导价，但若是石油公司利用市场支配地位串通价格，《反垄断法》还是可以发挥作用的。

　　更有《反垄断法》研究者提出《反垄断法》的名称本身就让许多人误解为仅干预独占、寡占企业，或破除独占寡占的法，《反垄断法》应尽早改名《反限制竞争法》。

　　“公众有这样的理解很正常，中国的《反垄断法》起步晚，实施时间短，不仅是公众、企业、政府部门对于《反垄断法》的了解也太少，很多企业不懂法、也不学法。中国整体的法制环境都很差，执法难度大。”一位不愿具名的执法机关工作人员表示，“现阶段，执法就是最大的普法。”

　　《反垄断法》起草组成员、中国社科院教授、国务院反垄断委员会专家组成员王晓晔表示，“引发争议引起大家讨论研究是好事，被罚企业也可以依法申请行政复议，只是目前企业这样的做法很少，其实这更有利于《反垄断法》的实施，也更有利于社会各家关注、学习研究《反垄断法》。”

　　争议背后的反思

　　实际上，除了争议，此次执法或许也将给企业、执法部门带来不少反思和改变。

　　例如，有律师表示，中国《反垄断法》的实施对于不少国外企业也是一种震慑。记者也从知情人士处获悉，自《反垄断法》实施以来，往执法机关跑的最多、来咨询了解信息最多的就是跨国公司，国内企业主动上门的几乎没有。

　　有律师认为，这个案例的判法或许会触动不少国内企业自省研究目前自己的营销行为，至少今后企业不会自己公开自曝这种行为了，有的企业甚至也会考虑改变自身营销模式，例如更多转为直营店模式。

　　此次案例判罚也走了一条不寻常的路径，即有媒体先披露了官方未经证实的消息，尽管此后证实消息确凿，但官方消息未确定已引发了相关上市公司市值蒸发，给投资者也带来了不少损失。

　　在这点上，王宇认为中国可以向欧盟借鉴，欧盟从立案、调查的过程和最终结果，随时都有新闻发布稿和官方网站公布细节。他建议中国的反垄断执法机关先在官方网站公布调查进展和正式决定、再在权威媒体发布信息。

　　他认为，没有官方正式消息来源的“口风”，不利于遵守证券信息披露、防止内幕交易相关规定，及保护投资者。透过官方一次次的信息披露，可以有针对性的就业界关心的问题做出反馈，使得执法更加透明化。

　　B08-B09版采写/新京报记者 张泉薇 钟晶晶

　　近年来发改委罚单

　　2011年5月

　　联合利华散布涨价信息扰乱市场秩序被开200万罚单（非因价格垄断行为）

　　2011年8月

　　发改委处罚各银行违规收费，邮政储蓄银行被罚180万（非因价格垄断行为）

　　2011年11月

　　发改委对山东两家涉嫌垄断医药企业开出逾700万罚单

　　2011年11月9日

　　发改委对中国电信、中国联通展开反垄断调查，该案至今悬而未决

　　2013年1月4日

　　发改委披露对三星、LG等6家国际大型液晶面板生产企业开出3.53亿元价格垄断罚单，调查历时6年

　　2013年2月21日

　　发改委对茅台、五粮液开出4.49亿罚单，称对经销商价格控制行为涉及违反《反垄断法》，调查历时约1个月