国外大多没有“嫖宿幼女罪”

　　编者按：继“海南万宁小学校长带学生开房”事件后，近日河南、安徽等地又接连爆出“性侵孩童”事件。今天是六一儿童节，如何保卫幼童，让她（他）们远离性侵，是我们必须直面的时代之耻与时代之痛。

　　1、农村儿童防性侵

　　要突出监护人的责任

　　家长教育孩子性防护知识的前提是家长先要具有这方面的知识，但现实是家长也很难获取到这方面的知识，所以保护要先从家长开始。

　　新京报：类似英国的“儿童十大宣言”这类儿童自我保护知识教育，在北京等大城市的中小学中相对常见，但在农村偏远学校则往往是空白，使当地儿童更容易遭到侵害。由于父母长期不在身边，缺乏有力监护的留守儿童成为未成年人中最易遭受“性侵”群体，甚至危及生命安全。如何保护她们远离性侵，重点应该是学校监管、学生自觉，还是法律严惩？

　　孔维钊：从媒体报道的案例和现实生活中的情况来看，这三方面都很重要，缺一不可。

　　此外，我想特别强调家长监护人的责任，比如安徽肥东最近发生一起惨案，一个9岁的小女孩，因为奶奶要早晨排队领商家促销派发的礼品，5点多就把孩子送到学校，学校没开门孩子就呆在校门口，结果被一男子诱骗走，奸杀在附近的涵洞中。

　　很多时候，家长对孩子的性保护教育几乎空白，往往来自媒体报道后，唏嘘声中吸取媒体报道中的教训。但这些教训往往具有很强的个案性，不具有普遍性。家长教育孩子性防护知识的前提是家长先要具有这方面的知识，但现实是家长也很难获取到这方面的知识，书店没有，网络上的信息也不够系统、全面，所以教育要先从家长开始。

　　新京报：现实情况是，大部分家长把这种责任交给了学校，而性侵案件也是发生在学校。

　　孔维钊：学校对待校园内发生的性侵案件采取的大多是冷处理，因为关注的是对学校声誉的影响，尽量把教师的犯罪后果“遮掩”起来，忽视了孩子的权益。

　　我曾碰到过一起案例，校长为犯强奸罪的教师向公安机关讲情。教育行政主管部门在制定教师职业道德规范方面，仅从道德层面约束、提出道德口号，缺乏制度上界限分明的行为规定，比如异性教师与学生单独相处的禁止性行为规定。

　　同时，教育行政部门对教育工作人员性侵学生案例没有统计，缺乏警示预防机制。一旦案发，仅以强调个案为由回避问题；传统的教育理念强调为人师表，教师的形象不容质疑，但忽视对教师尤其是中小学教师加强刚性的行为规范建设，而对教师的继续教育过于强调意识形态教育和理论教育。

　　新京报：全国律协是否做过这方面的专题调研，具体数据怎样？

　　孔维钊：全国律协在贵州习水公职人员嫖宿幼女案当年（2010年），曾召开过一次未成年人性侵害案件研讨会，并针对律师如何办理未成年人性侵害案件进行专门研讨，制定了律师办理未成年人遭受性侵害案件指导意见手册。指导手册编写的法律依据主要包括我国法律、司法解释、行政法规、规章、其他规范性文件以及我国签署批准的相关国际公约的规定。需要特别指出，两个国际公约对于我国性侵害案件未成年被害人的保护具有重要意义。

　　1990年8月，我国签署联合国《儿童权利公约》。1992年12月，全国人大常委会批准中国加入《联合国儿童权利公约》。1992年4月1日，《儿童权利公约》正式对我国生效。2000年5月联合国大会通过《关于贩卖儿童、儿童卖淫和儿童色情的儿童权利公约任择议定书》，2000年9月我国签署该协议。2002年8月，全国人大常委会作出批准决定，《任择议定书》对我国生效。

　　手册强调对未成年人的全面保护，体现为手册界定的性侵害范围广，诉讼过程延伸至立案和立案前的咨询阶段，尽量提供包括争取赔偿、介绍心理咨询和辅导、帮助脱离侵害环境等综合帮助。

　　2、需要专业的司法人员办未成年案件

　　比如香港警察专设儿童保护课负责侦办侵害儿童的犯罪案件，在细分为专门侦办性侵害儿童的小组。万宁校长开房事件，从猥亵到强奸饱受媒体质疑，警方就显得缺乏专业经验。

　　新京报：近年来一些关于未成年人受性侵案件的处理时常引发争议，立法层面都有哪些罪刑界定？

　　孔维钊：针对未成年人的性侵害，我国刑法规定了如下罪名：强奸罪、猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪。

　　强奸行为的犯罪对象是妇女，包括不满十八周岁的女性未成年人。由于强奸行为对不满十四周岁的未成年人伤害更大，幼女更需要保护，因此法律规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，从重处罚。

　　猥亵儿童罪的犯罪对象是不满十四周岁的儿童，包括男童和女童。猥亵儿童在实践中一般表现为抠摸儿童生殖器官或者让儿童为其手淫等行为。法律对于猥亵儿童的规定没有行为手段的限制，不管行为人采取殴打、威胁等强制手段，还是采取欺骗、引诱等非强制手段或者其他手段，都可以构成猥亵儿童罪。

　　刑法第三百六十条规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”该条规定了嫖宿幼女罪。

　　新京报：你如何看待“嫖宿幼女罪”和“强奸罪”之间争论？

　　孔维钊：嫖宿幼女与奸淫幼女的主要区别为嫖宿行为带有交易的性质，即给被害人一定的财物。但是分析犯罪构成，不难发现，嫖宿幼女罪是指行为人明知对方是或者可能是不满14周岁的幼女而仍然同其发生性关系，这完全符合奸淫幼女的犯罪构成。即使不知道对方是不满14周岁的幼女仍可认定为奸淫幼女，在行为人明知的情况下，更可以认定为奸淫幼女，交易并不影响对行为方式的认定。

　　因此，奸淫幼女的行为完全可以包括嫖宿幼女。但目前《刑法》却规定了两个不同罪名，而且规定的处罚幅度不同。嫖宿幼女最高可处十五年有期徒刑，而奸淫幼女作为强奸罪从重处罚，如果符合法定情形最高可以处以无期徒刑或者死刑。因此，认定为奸淫幼女对幼女的保护更有利，也更有助于及时打击和预防此类犯罪行为。

　　新京报：你曾说过，这也与“相关司法机构缺乏专业经验”有关，基于什么考虑？

　　孔维钊：未成年人遭受性侵害案件的特殊性体现为：证据很难保存，这一方面体现为证据很容易消失，另一方面体现为未成年人及其家长也没有及时保存证据的意识；侦查取证困难，体现为这类案件发生在封闭场所，缺少目击证人，即使案件进入法律程序后也存在着难以调查取证的问题。

　　从被害人的角度看，未成年人在陈述案情事实、参与诉讼以及被询问等方面都与成年人有所区别，而且在诉讼程序中这些人重复受到伤害的可能性更大，而且被害人受到的精神损害更为严重。这类案件与成年人遭受性侵害的案件相比具有特殊的程序要求，因此在诉讼程序中需要加强对未成年人的保护，充分考虑到他们的感受。

　　新京报：那么需要什么样的“专业经验”？

　　孔维钊：处理未成年人遭受性侵害的案件时，需要专业的司法机构和司法人员，从保护未成年人和未成年人利益最大化的角度出发，维护性侵害案件中未成年被害人的权利。

　　司法实践中，我国还没有专门的办理儿童受侵害的司法机构，比如香港警察专设儿童保护课负责侦办侵害儿童的犯罪案件，再细分为专门侦办性侵害儿童的小组。万宁校长开房事件，从猥亵到强奸饱受媒体质疑，警方就显得缺乏专业经验。面对日益增多的儿童遭受性侵害案件，需要熟悉性侵害儿童犯罪特征和未成年人心理特征、未成年人权益等方面知识的警察从事侦查工作。

　　3、国外严厉惩治“性侵儿童”

　　在美国，多个州法律规定，只要与14岁以下的儿童发生性关系，无论是否出于自愿，一律按强奸罪处理。

　　新京报：国外有“嫖宿幼女罪”这个罪名吗？

　　孔维钊：据我了解，国外没有“嫖宿幼女罪”这个罪名，国外针对儿童的色情犯罪采取的是非常严厉的惩罚措施，这一点在媒体报道中可以看到。著名电影《钢琴家》的导演，因为早年犯下对儿童的色情犯罪，美国司法部门一直没有放弃对他的通缉，直至抓获归案。

　　国外针对幼女的性的自主权利是严格保护的，与幼女发生性关系即便幼女是自愿的也构成强奸。行为人知道幼女与否，不影响行为人强奸的罪名成立。这一点与我国是有明显区别的。从嫖宿幼女罪的构成要件来看，我国刑法对幼女遭受性侵害采取的是保护幼女一定的性的处分权利，这与国外通行的严格保护幼女的性的全部处分权利相悖。

　　对介于幼女与18岁之间的少女，国外通常规定与未成年人发生性关系，即便未成年人自愿同意也构成犯罪，立法的出发点是未成年人心智尚未成熟，性的处分权还需要法律特殊保护。而我国目前立法对与14岁以上的未成年人发生性关系，只要是未成年人自愿的，即不构成犯罪。

　　《未成年人保护法》第四十一条规定：“禁止拐卖、绑架、虐待未成年人，禁止对未成年人实施性侵害。禁止胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨或者组织未成年人进行有害其身心健康的表演等活动。”作出的原则性规定，在实践中司法机关无法援引适用。

　　新京报：能否举例谈谈国际上一些国家在立法层面上是如何保护儿童权利的？

　　孔维钊：以美日为例，在立法层面上趋于更严厉和更有利于儿童避免性侵害的措施：

　　1996年5月17日，克林顿总统签署了“梅根”法案，随后该法案在美国各州普及开来。“梅根”法案规定，为避免有犯罪前科者出狱后继续危害社会，警方会录取强奸犯的指纹、气味和DNA等资料，并永远存档保留。强奸犯出狱后，他所在社区的警方还会将其照片、住址、外貌特征等个人信息放到网上以供读取，提醒公众留意防范。2004年，《梅根法案》又有了进一步的发展：性侵儿童的罪犯，假释期间须佩戴手腕警告标志与电子追踪器。若一个人曾经犯案两次以上，出狱后还必须每3个月前往警方接受一次问询，甚至胡须、发型等体貌特征有所改变时，也必须及时向警方报告。

　　在美国，虽然各州对强奸或猥亵未成年人的量刑不同，但都将其视为重罪。多个州法律规定，只要与14岁以下的儿童发生性关系，无论是否出于自愿，一律按强奸罪处理。有五个州允许对强奸幼童者判处死刑。在美国，警方对儿童从事色情活动的打击始终严厉，甚至连家中藏有儿童色情照片都属于犯罪行为。

　　新京报：日本是如何保护儿童权利的？

　　孔维钊：在日本，援助交际常常导致性犯罪。为此，日本早在1999年设立了儿童买春及儿童色情处罚法，规定如果通过金钱让未满18岁的儿童提供性交或者性服务就被看成是“儿童买春”行为。与未满18岁的儿童进行性交或者猥亵行为时，无论有金钱往来与否都要受到处罚。

　　新京报：此外还有哪些国家做得较好的？

　　孔维钊：在惩治强奸儿童犯上，德国恐怕是欧洲最为严格的。与美国相同，与年龄在14岁以下未成年人发生性行为一概视为强奸。心理学家研究证明，很多犯有强奸罪的罪犯在被释放后都没有真正改过自新，还会第二次、第三次走上同样的犯罪道路。单靠刑罚，难以阻挡犯罪。

　　有鉴于此，德国允许性犯罪者自愿选择是否通过外科手术进行“化学阉割”。所谓化学阉割主要是指通过注射雌性激素和抗抑郁药物，降低性冲动。作为减刑假释条件，对恋童癖罪犯实施药物治疗。

　　新京报时事访谈员 高明勇