遭反垄断调查，乳企因何“服软”降价

　　■ 一家之言

　　《反垄断法》是一部抽象立法，而且在缺乏判例的情况下，发改委的执法本身就是一种“释法”，具有相当高的权威性，甚至有着“标杆”意义。

　　“汝虽打草，吾已惊蛇”，国家发改委反垄断部门刚刚高调宣布对合生元、多美滋、美赞臣、惠氏、雅培、富仕兰等奶粉企业进行价格反垄断调查，奶企们就表示愿意配合调查。惠氏未来一年内婴儿产品系列价格平均下调11%，单一产品最大降价幅度为20%，并冻结所有新产品价格。雀巢也表示单品最高降价幅度将达到20%。多美滋表示，正在准备降价方案。国家发改委称：对此给予肯定，并会在反垄断执法过程中记录在案。

　　其实，奶企“服软”也是理性决定，它们没有底气和发改委叫板。抗辩到底，可能面临没收违法所得，上一年度销售额1%—10%的罚款，今年已经有茅台、五粮液2.47亿元和2.02亿元的天价罚单在先；而如果主动认错，积极整改到位，就可申请终止调查，由执法机构对其实施动态监管。

　　这种一边倒的反垄断执法样式的背景是，中国《反垄断法》是一部抽象立法，而且在缺乏判例的情况下，发改委的执法本身就是一种“释法”，具有相当高的权威性，甚至有着“标杆”意义。

　　首先，从发改委的执法来看，它坚决对“纵向垄断”实施严格的“本身违法”判定。这次多家奶企涉嫌通过“限价转售协议”操纵终端奶粉价格，《反垄断法》第14条规定：禁止经营者与交易相对人达成“固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格”的垄断协议。

　　对这一“纵向垄断”法条，学界、司法界有不同观点。有学者认为，中国《反垄断法》第14条本身就是移植《欧盟运行条约》第101条，只要有“限价协议”就构成违法，而不必考虑市场份额等因素，除非有属于《反垄断法》第15条所规定的例外情况，比如“限价协议”是为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的。是谓“本身违法原则”。

　　也有观点认为：“限价协议”并非本身违法，还要综合考虑其“合理性”，比如供应商的市场份额、上下游的竞争水平、限价条款对供货数量和价格的影响等。笔者于7月3日在《新京报》发表了《奶粉限价销售如何判定纵向垄断》，引述的去年锐邦诉强生的纵向垄断案例中，上海一中院也倾向于认可这一“合理性原则”。

　　现在，发改委通过对洋奶粉的反垄断调查，明白无误地表明它们认同“本身违法原则”，在没有司法判决、特别是最高人民法院公布的权威判例推翻这一“释法”的情况下，恐怕这会成为“标准答案”，奶粉企业没有底气抗辩。

　　但问题是，如果有限价转售协议就算纵向垄断，那么中国市场上的这种“垄断”就是天文数字，将罚不胜罚。一位反垄断法专家说：届时，发改委反垄断部门可能要求增加编制，或整合工商各级反垄断法执法机构，成立一个独立于发改委的新机构。

　　□沈彬（法律工作者）