自贸区“负面清单”的理念更新

　　■ 一家之言

　　自贸区的负面清单制度的核心在于建立“法律禁止规定以外即为合法”的政府管理理念，并将其推广到政府对其他领域的管理中。

　　近日，上海自贸区的一项重要制度——负面清单制度出台，具体内容公布后，有人提出，负面清单的内容是对现行《外商投资产业指导目录》进行了一些修改，原有的外商投资壁垒绝大多数仍然存在。

　　但笔者认为，对该项改革的解读还应注重于政府管制理念的改变而非具体的政策优惠，自贸区的负面清单制度的核心在于建立“法律禁止规定以外即为合法”的政府管理理念，并将其推广到政府对其他领域的管理中。

　　首先，对于新增向外资开放的行业，尤其是广受关注的文化、互联网领域对外资的开放问题，虽然此次的负面清单基本和2011版《外商投资产业指导目录》原有的规定一致，但中国改革开放已经有二十多年，目前的开放领域是世界各国和中国，及中国国内不同领域的多种政商力量博弈多年形成的格局，想要在短时间内增加很多领域，可能性实际上非常小。

　　而且，外资早已经通过类似“可变实体结构”（Variable Interest Entities，即VIE）的模式，以成立内资外资两家公司，外资公司通过协议控制内资公司的制度，一定程度地绕过了互联网领域的很多准入限制，实际上已进入了中国市场。这部分行业，实际上是原来外资就实际部分进入的，但如果负面清单对于这部分内容进行肯定，将反而会使自贸区开放卷入涉及文化领域监管的敏感讨论中，增加对自贸区改革的阻力。

　　笔者是这样理解自贸区负面清单制度的：根据我国现行的外资审批法律制度的规定，外国投资者在我国设立企业时，应当先行提交申请书、可行性报告、章程、法定代表人董事名单、投资者的法律证明和资信证明等一系列资料，取得商务部或各地区外经贸政府部门的批准，然后才能向注册地工商部门登记设立企业。而国内企业和个人设立企业，可以直接向工商部门登记设立企业。

　　而负面清单制度公布后，除了负面清单上的行业外，其他行业外资可以享受准国民待遇，设立企业需要的提交审批材料改成了备案，这样可以缩短设立程序时间，提高企业注册登记的效率。但这一制度和现行的外商投资企业法律是矛盾的，因此今年8月份全国人大常委会通过决议，在自贸区内暂时调整了多部相关法律，使负面清单制度的法律障碍被扫除。

　　可以想象，如果此次的负面清单制度的调整可以成功，“法律禁止规定以外即为合法”的理念给中国带来的进步将是巨大而长远的。不过基于现实，推广这个理念还需要较长时间，不可抱立竿见影的期望。

　　□游云庭（上海 律师）