权利:到底来源于哪里？

　　法治越来越成为国家文明程度的考量标准之一，权利问题作为法治的首要条件，也越来越受到重视。但对于权利的来源问题，因至今尚未拥有充分的理论来完成对它的建构，导致我们在谈论权利时总不免陷入各种争执。争执的根源在于，权利的来源决定了权利的地位与内容。

　　权利不来源于 自然法主义

　　对权利的来源，我们一般都知道有二：权利的自然法理论与权利的实证法理论。德肖维茨在《你的权利从哪里来》中，从自然法理论的源头开始追溯，驳斥了这种理论。倘若权利真来自于造物主，那么权利的内容将不受时空更迭的影响。这种权利来源论的权利内容，是由社会精英倾听造物主的声音所决定的。但造物主能成为永不出错的先知吗？人类历史经验告诉我们，造物主所规定的神圣权利有可能在某一时空得到广泛推崇，但在另一时空却未必适用。在人类历史上，种族灭绝的圣战、奴隶制度、反犹主义、恐怖主义和反同性爱都是借助造物主的律法所实行的罪与恶。造物主含混不清的话语可以被任何意识形态所征用。

　　这种权利的来源问题因时间而产生的内在矛盾冲突，在宗教和哲学多元化的现代化民主社会中，变得越来越难以通行，因为神圣权利的传统论证与民主社会经常陷于格格不入的境遇。“凡存在必正当”的结论，等于将恶行的发生视为不可避免，认为来自于自然的道德惩罚。但是，自然的各项要素并不能直接转译为权利，例如即使社会生物学家能够证明男人在自然天性上倾向于在性上面迫使女人屈服，我们也不能因此创设出“强奸”的权利。天性的“应然”与道德的“实然”之间存在的复杂关系需要通过人类的经验来调节。所以，权利来源于自然法的观点充满矛盾。

　　权利也不来源于 法律实证主义

　　德肖维茨同样发现，权利来源于实证法也不一定存在正当性。法律是人类的发明创造，它的修改、废除来自立法者意志。所以，实定法具有两面性，既可赋予人民权利，也可剥夺人民权利；若肯定人民拥有对抗政府的道德权利的话，那么该项权利又常被排除在实定法之外。而且，实定法因民主程序而制定，这就有可能导致多数人的暴政，比如纳粹的犹太大屠杀。

　　近世思想家们企图在传统自然法形而上学和传统法律实证主义化约论之间划出一块中间地带，一方面质疑权利来源于造物主，另一方面又反对实证法剥夺少数人权利，但这种中间路线却是借助人类平等的假定命题才完成它的建构的，且没法真正解决权利来源问题。一个例子是：美国联邦最高法院“判决”妇女有选择堕胎的权利，许多人却认为这违反胎儿的生命权。法律实证主义以制定的法律作为权利主张的基础，自然法主义权利内容的基础来自外在，例如上帝、理性或某种客观实在的观念。

　　权利来源于 主动持续地辩护

　　鉴于历史上很多因来源于自然法主义和法律实证主义的权利内容导致了很多罪恶发生，法理学家哈特认为我们亟须一种权利理论，以免重蹈覆辙。权利着眼于个体，因此，权利意味着少数对多数的抵御，多数不应通过立法来限制少数的权利。如果权利本身是被设计来避免悲剧的再现或减少悲剧可能性的话，权利被误用的概率会大幅降低。德肖维茨提出，“权利是经验与历史——尤其是极端的邪恶——所教会我们的更好选择，这些选择是如此重要，应该教导公民将它们确立为权利，同时别让权利屈从于善变的多数之下。”

　　道德不是静态的，不该认为它是不受挑战的，但仅停留于发现与宣布道德远远不够，还须持续地维护、反复思量、重新界定并随时准备改变。一旦人们产生共识，我们便能开始建构权利体系，这个建构过程的核心，在于持续不断地倡议经验证明能有助于防止恶行再度发生的权利。

　　这种恶行经验的理论的权利取向，首先需要我们辨识出试图避免重演的恶行有哪些，接着探寻是哪些权利的缺失到了恶行的发生。权利也必须以不断变迁的历史经验为根据而持续地加以辩护和阐释。

　　德肖维茨将他的权利理论命名为“培养权利”。他认为从恶行经验反应产生的权利理论，比以人类经验之外的来源为前提的理论更具可争辩性，且这种权利的来源无须依赖无法证明的信仰。

　　但培养权利的成功，取决于人类对恶行经验的学习程度及对权利的确定能力和程度。维护权利最好的方式是主动持续地为权利辩护、而非被动地仰赖更高权威，当我们认定某种恶行乃因权利的缺失所造就的时候，我们必须为我们所缺失的那种权利发出声音，不断地为之辩护，从而最终让这种缺失的权利被确定下来，然后借助被确定的权力来防止暴政再度发生。

　　□萧轶（书评人）

　　【作者简介】

　　艾伦·德肖维茨

　　（Alan Dershowitz）

　　德肖维茨曾出任辛普森案、克劳斯·凡·布洛案、泰森案、克林顿总统弹劾案和美国总统大选案的首席辩护律师，被誉为“美国历史上最成功的刑事辩护律师”。他1962年毕业于耶鲁法学院，28岁成为哈佛大学史上最年轻的法学教授。他对美国司法体制的建设功勋卓著，代理的许多大案均成经典案例。同时德肖维茨也是一位著名的专栏作家、演讲者、图书评论家和多产作家。他的著作《最好的辩护》、《放肆》等都流传甚广。德肖维茨将案件成功辩护过程写成书并亲自改编成电影《命运的逆转》，片中扮演克劳什·冯·彪罗的杰瑞米·艾恩斯因此角摘得当年奥斯卡最佳男主角。

　　【相关阅读】

　　《最好的辩护》 版本：南海出版公司 2002年9月

　　本书是德肖维茨的法庭辩论实录，每个案子几乎都是一部惊悚小说。他在法庭中既为弱者伸张正义，也为受争议的人辩护，在动人的情节中反映出真正独立的司法精神和对美国司法体制的批斗。

　　《法律创世记》 版本：法律出版社 2011年11月

　　德肖维茨精心挑选了十则最为引人争议的《创世记》故事，从法律的视角提供了精辟的见解。他告诉我们，《创世记》故事里令人难以捉摸的公理正义原则是如何启迪与发展出了现代法律。

　　《致年轻律师的信》 版本：法律出版社 2009年8月

　　德肖维茨写给年轻律师关于职业的建议和忠告。这些忠告既包括关于律师职业的实用性建议，也包括对法律的哲理性反思，对职业理想、人生态度的忠告。

　　《合理的怀疑》 版本：法律出版社 2010年4月

　　德肖维茨以备受瞩目的辛普森案为基础，探讨几种对美国司法体制影响深远的社会力量——包括媒体、金钱、性别和种族，并且进一步勾勒出当今美国刑法制度的优缺点。