接续断裂的历史

　　晚清民国的法律和法学是我国法律史发展的承前启后阶段，承担着我国由传统向现代转型的重任。国家治理、政府建构、法治建设，乃至于一般的地方治理，都会看到法律人的身影。但由于政权更迭、意识形态等原因，晚清民国的法律人却往往成为一个被忽视的群体。陈新宇的《寻找法律史上的失踪者》一书正是要正视这个群体的历史作用，接续我国当代法律和法学发展的历史链条。

　　本书关注了晚清民国时期章宗祥、董康、汪荣宝、瞿同祖、何炳棣、燕树棠、徐道邻、邵循恪、端木正、潘汉典10位被人们忽略了的法律人，书写他们各自践行的法律故事。他们的故事有血有肉，见证了中国法治的百年沧桑。

　　晚清民国时期的法律和法学成就

　　晚清民国的法律人在运用西方的法治理论来改造中国法制现实的过程中，其触角已经涉及近代中国法制建设的方方面面，其理论思维已经将纯粹的西方法治理想与中国的现实相结合。概括而言，晚清民国时期的法律和法学成就主要包括但不限于以下方面：

　　第一，宪法思想。晚清民国时期的法律人群体的一个重要特征就是十分关注于宪法与宪政思想的研究。尤其是民国时期的法律人有关宪法与宪政方面的研究在法学各个学科中最为充分、最为透彻，研究领域涉及现代宪政思想的方方面面。在当时的社会背景下，推翻帝制、建立共和已经成为不可逆转的历史潮流。民国时期的法律人，不论其政治主张如何，其对于制定宪法、推行宪政与实现民主共和国的认识基本上是一致的。

　　第二，立法努力。中国法制近代化最先涉及的问题就是如何进行新式法律的创建工作。民国时期，许多法律人开始总结近代立法活动的得失，思考如何进行新式法律制度的创建，并将这一问题上升到一种学理的高度来加以研究。民国时期的法律人对于立法问题的研究大都是基于晚清以来所颁布实施的法律与中国社会的不适应，关注如何确立适合中国自身的立法模式、以及如何对待世界先进的立法经验等问题。

　　第三，践行代议。代议政治是民主政治的一种重要形式，晚清民国时期，我国也进行了代议政治的尝试，从清末的资政院、咨议局，到民国初年的两届正式国会，是我国进行代议政治的重要实践。通过践行代议，精英阶层感受了民主政治中的协商与对抗，对统治者权力起到了一定的制约作用，法律的审议过程也充满了博弈。

　　第四，司法近代化。作为连接法律与社会生活的节点，改革传统司法体制、实现司法的近代化是法律实施机制的关键。中国的司法近代化有着独特的历史背景，与主权独立联系在一起。近代以来大量不平等条约的签订，尤其是领事裁判权的确立，造成中国司法主权的丧失，激起近代法律人改造传统司法体制的勇气。晚清修律最直接的动因就是收回治外法权，实现司法主权的独立。中华民国成立后，随着政治层面上宪政目标的确立，“司法独立”成为法律改革之具体目标，乃有近代司法体制的建构，如法官的职业化、专门审判机关的筹建等。民国时期的法律人大多既饱学西方近代法制思想的精华，又切身感受到中国当时司法状况的糟糕，他们出于历史责任感，对司法改革提出了许多至今看来仍然不失其价值的思想和做法。

　　第五，法律教育。大体而言，民国法律教育严格而高效、民国法学家严谨而博学，出现了“南东吴北朝阳”的盛况，培养出了大量具有职业操守的学生。比如燕树棠积极论证了法律职业的高尚性，致力于培养人格高尚与专业精熟两者兼备的法律人才，以解决法治中不可匮乏的人之问题。（页122）清华法政研究生教育强调少而精，培养考核坚持高标准、严要求，培养人才素质突出体现广博且专深。（页161）

　　法律人的现实困境

　　在这些成就之外，晚清民国法律人时常处于现实的困境和矛盾的心境之中，《寻找法律史上的失踪者》对此着墨较多。

　　首先是变革与传统的矛盾。这里既包括古与今、又包括中与西的冲突。中国的近代化是外发性的，因此变革与传统之间的碰撞尤为激烈。在经历自身的坎坷之后，一些法律人走上了回归传统之路，甚至越走越远。比如书中提到的董康，他撰写了《刑法宜注重礼教之刍议》一文，法失而求诸于“礼”，一方面，试图通过礼教重塑权威，维持国家社会秩序之安定，另一方面，试图借助习惯使新法获得认同，保障法律执行之顺利。（参见页47）晚清民国法律人一般既接受过旧式教育，又接受了新式教育，但他们对新式教育的接受多半是中国传统知识分子道德责任的驱使，于社会及文化情势之激变中，认识到其无法力挽狂澜之时，失望中难免兴发出思古幽情。

　　又如晚清法理健将汪荣宝，到了民国反而发生重要转变，支持“孔教入宪”。此类变化折射出西学东渐之下智识转型与沟通之问题。要想把西学植入到中国的语境之下，一个捷径就是比附儒家，寻找宪法的文化基础，这也是康有为塑造“孔教”概念的原因。如此才能使西学的引入减少阻力，更具合法性和说服力。从民族性出发接受西学，民族性与近代性的并存在融合之中却有紧张矛盾，

　　其次是建构法治与不循程序的矛盾。程序正义是法治的要素，但是在一个缺乏法治传统的国家建构法治，很多时候需要以激进的手段打破常规，这就造成了建构法治的悖论，也就是说，建构法治的手段本身是非法治的。这种矛盾心理和做法体现在了许多晚清民国法律人身上，书中所举章宗祥便是一例。通过某种反法治的手段建构近代法制体系，不免使其“法教”之启蒙意义大打折扣，值得反思。（页19）

　　上述矛盾最终体现为理想与现实的冲突。中国法律近代化的努力是以“模范西法”、法律移植为主，这些建立在近代西方工商社会基础上的制度和法律体系，对于仍处于社会转型时期的近代中国，是一种“超前”，这也意味着新的制度及其背后的理念与社会事实之间，必然发生相当多的扞格、冲突，需要长时间的磨合、试错。但外忧内患的时代似乎没有给予宽松的环境，这个时代中的法律人似乎也没有平和的心态，更多的是一种“毕其功于一役”的焦灼。于是导致了晚清民国的法律人在理想与现实之间彷徨，其观点有时前后不一、相互矛盾，这些可以归为书中所提到的“董康问题”。（参见页45）

　　晚清民国法律人的努力无论是其正面意义、还是存在的问题，都是时代的缩影，不应被遗忘。然而正如罗马法谚所云“枪炮作响，法律黯然”，到了枪杆子里面出政权的时候，法律人是不管用的。新文化运动之后，几脉关于解决中国问题路径的思想理论之争，演变为政治之争，又变为军事的决战。决战中胜利的一方，借助于军事政治上的绝对优势，将其他几脉的思路完全屏蔽，乃至于从思想史记忆中间抹去了。许多晚清民国的法律人在年轻有为时处于国家患难，在中年要出成果时遭遇政治变革。少年成名，老无所用，是许多这代法律人的写照。（许章润语）

　　这不禁令我联想到了去年的大片《归来》。才华横溢的学者陆焉识因为政治问题，20多年的时间都荒废在了边疆大漠之中，归来后却面对着妻子的失忆，成为了“归来的陌生人”（北岛散文集标题）。比历史的苦难更可怕的是对历史的失忆，然而可喜的是，今天已有许多学者从事着还历史以公道的工作。薛波等人致力于《英美法词典》的编纂出版工作；清华大学法学院许章润教授主编“汉语法学文丛”，将被遗忘的民国法学家的著作重新编辑出版；华东政法大学何勤华、李秀清等学者重新挖掘民国典籍；笔者也曾与首都师范大学程广云教授组织沙龙式的“民国政治哲学”读书会……《寻找法律史上的失踪者》一书虽然存在着标题与内容并不完全相符、系统性研究不足等问题，但亦是不可多得的一份努力，是一部书写近代中国法律人物群像的法史佳作。

　　□毕竞悦