大学生“炸金花”“顶格处罚”值得商榷

　　明案说法

　　大学生毕业了，凑在一起玩“炸金花”游戏，而且玩的是一块钱一把的小筹码。显然，既无营利的目的性，更无赌博的目的性，只有青年人游戏的娱乐性。

　　最近，江苏某大学的8名应届毕业生因为庆祝与热闹而玩起了“炸金花”，因为“炸金花”涉嫌聚众赌博被拘留，当场被收缴赌资920元钱。根据相关法律，警方认为8人一起赌博构成聚众赌博情节，从而依法做出了治安拘留15天,并处罚款3000元的“顶格处罚”。此事引起了广泛的争议。

　　当地警方为何会作出“顶格处罚”，他们的根据是《山东省公安机关行政处罚裁量基准》关于赌博的处罚标准，当场赌资在600元以上，即属《治安管理处罚法》条例中的“参与赌博赌资较大”，参与赌博人数8人以上，构成情节严重。

　　由此看，处罚是符合相关法规的。然而，此事还是引起了各方争议。

　　在我看来，判断其行为性质及处罚程度是否正确与合理，一要看清其动机与目的；二要看到情节与危害。大学生毕业了，凑在一起玩“炸金花”游戏，而且玩的是一块钱一把的小筹码。显然，既无营利的目的性，更无赌博的目的性，只有青年人游戏的娱乐性。况且，无论是数额还是次数，均不具有危害性。

　　尽管有8人参与游戏，但也不能简单地认为具有聚众情节。因为这8人来自于同一个宿舍的同学，在相互关系上相当于亲朋好友。在平常的执法实践中，对于赌博行为乃至赌博案件的认定，首先要看是否以营利为目的,是否有“抽头”。平常对于发生在家庭成员或亲朋好友之间逢年过节的打麻将、“炸金花”属娱乐行为，即使有彩头，也不以赌博论处。

　　虽然本案不涉及赌博罪，但不妨先谈谈赌博犯罪，其也是一种较为常见的妨害社会管理秩序的犯罪形态。在主观方面是否具有“以营利为目的”，决定了行为人是否构成赌博罪，也是区别赌博罪与非罪的关键所在。行为人进行带有少量财物输赢的娱乐活动，虽然主观上也具备为了赢取少量财物的获利条件，但输赢对其意义不大，其主要目的还是为了消遣娱乐。因此，不属于“以营利为目的”。

　　为此，我国刑法第303条规定，构成赌博罪的前提，不但必须具备直接故意的一般主观要件，而且必须具备“以营利为目的”的特别主观要件。这里的“以营利为目的”，指行为人实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。换言之，首先要其行为是否构成赌博，然后才能讨论其行为是否属于聚众。

　　本案未涉及刑事犯罪，所以，上述的情形便谈不上了。然而，对于当地警方给出的行政处罚是否合理呢？

　　根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条规定，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。但是，8位青年学子还是被拘留并遭顶格处罚。如此惩罚，将对学生未来参军乃至报考公务员的政审，产生重大不利影响。当然，学生们“炸金花”对同住宾馆的旅客带来的噪音影响，是应该批评教育的。

　　由此，又引出了一个“惩罚合理性”的问题。这是一个涉及惩罚在社会中为何能够存在、又为何能够被人容忍乃至接受并长期有效运行的复杂机制。其中既有人权保障的法理元素，也有人道主义的哲学因素，一时难以得出结论。但是，我们就此展开讨论国家惩罚权力的谦抑与惩罚技术的变革，还是很有意义的。

　　总而言之，作为公权力，需要思考惩罚犯罪的目的究竟是什么？在情节轻微也无社会危害性的公民面前，国家机器是否需要如此彰显其公权力的扩张性？对于刚刚毕业的大学生，法律能否趋向宽容和轻缓化呢？

　　□刘桂明（《民主与法制》总编辑）