爱赢了，法输了吗？

　　6月26日，美国最高法院以5：4票数裁定各州禁止同性婚姻的法律违反宪法，应予废除。这一里程碑式判决让很多人大呼“爱赢了”，但也引发不少争议。对同性婚姻合法持反对意见的首席大法官罗伯茨表示，对于同性婚姻合法的判决并非宪法的成功。他还提出一个悖论式的问题，即在一个民主共和制国家中，这样的决定是应由人民通过民选代表做出，还是由五个被授权的法官做出。

　　这并非美国最高法院首次产生类似的争议判决。不妨由此来探究一下美国最高法院的判决是基于何种考量，其间民意又发挥了什么作用？

　　大法官多数意见判决书结尾

　　没有一种结合比婚姻更深刻，因为婚姻象征了对爱情、忠贞、奉献、牺牲和家庭的最高理想。通过组建婚姻关系，两个人成为了更好的自己。就像本案中的请愿者所说，婚姻意味着一种超越死亡的挚爱。说这些（同性恋的）男人和女人不懂婚姻是一种误读。他们的请求表明他们真的尊重婚姻，尊重到渴望寻求它来获得自身的圆满。

　　他们的愿望不应该被非难，他们不应该孤独终老、被我们人类最古老的制度排斥在外。他们向法律之眼寻求平等的尊严，而宪法也将赋予他们这份权利。

　　大法官反对意见的主要观点

　　婚姻是男女的结合从人类繁衍的角度来看有其生物基础。从历史和传统的角度来看，婚姻放在哲学、法律、法理等多重背景下都是一男一女之间契约精神的产物。这种对于婚姻的认识贯穿了美国的历史。

　　此外，根据宪法，法官有权力陈述法律是什么，而不是法律应该怎样。最高法院不是一个立法机关。同性婚姻是不是一个好想法与最高法院无关。“赞同法官”剥夺了各个州及其选民关于同性恋婚姻的立法权。

　　“这不是有关我是否认为婚姻应该包括同性伴侣。而是在一个民主共和制国家中，这个决定应当属于人民，通过他们的民选代表做出，还是属于五个被授权根据法律解决法律纠纷的法官？宪法对这个问题给出了明确的答案。”

　　最高法院能代替民意做出决定？还是不能代替民意做出决定？这是一个值得考虑的问题。美国联邦最高法院首席大法官约翰·罗伯茨对此次同性恋婚姻判决的反对意见提出了一个哈姆雷特式疑问。

　　是否僭越宪法解释权？

　　首席大法官认为同性婚姻是否合法应由民众做出决定

　　最高法院是唯一由美国宪法规定的联邦法院，主要职责是对美国宪法作最终解释，法官是总统任命而非民选，因此他们不会考虑民意和任期等问题，即便是对于曾经任命他们的总统也是公事公办。虽然，美国宪法没有直接提到最高法院是否有司法审查权，但最高法院曾通过马伯里诉麦迪逊案判决指出，最高法院有权宣布某个法律违宪而不被采用。

　　对宪法的解释权让法官们有了一定的空间为宪法赋予新的含义，这个空间的大小也是产生争议的根源。社科院美国所助理研究员刁大明对新京报记者指出，宪法是活的，最高法院也在不断创造空间，插手一些事务，但这种作用是在司法框架之内，没有越界。

　　罗伯茨的反对意见就是集中在投赞同票的法官们是否僭越了这种解释权？中国传媒大学法律与政治学院法理学问题专家韩新华对新京报记者解释说，罗伯茨在这个判决中持保守立场，他认为多数派法官没坚持必要的司法克制，在此案中以个人意愿（他们对同性婚姻的支持）代替了法律考量。

　　“因此他认为多数派僭越了司法权的界限，因为这一问题本应留给各州在民众的充分讨论下去决定传统婚姻概念的去留，但多数派的法官们却将这一权力抢过来，代替那些州的民众做出决定。”韩新华说。

　　司法应该克制还是能动？

　　最高法院发挥能动“违背”民意，曾推动社会进步

　　罗伯茨的这种说法被称为司法克制主义，与之相对的就是司法能动主义，最高法院受理这起同性恋案件也是能动主义的体现。司法能动主义曾引发很多争议，特别是在首席大法官厄尔·沃伦主持最高法时期（1953年至1969年）。

　　沃伦被认为使司法能动主义得到了极大发挥，在他主持最高法期间产生很多在当时看来充满争议的裁决，这些裁决深刻改变了美国历史，其中最被人熟知的就是1954年裁定南方各州公立学校的种族隔离制度违宪，以及1967年裁定南方各州禁止白人与黑人通婚的法律违宪，各州必须允许跨种族婚姻。

　　这两项裁决在当时均遭遇不少反对声音。数据显示，1959年，美国支持跨种族婚姻的比例仅为4%，1968年即沃伦法庭裁决支持跨种族婚姻后，支持比例也只上升到20%，直到1997年跨种族婚姻在全美的支持率才突破半数大关。

　　事实上，这些“违背”当时民意的判决无一不推动了美国社会进步，刁大明指出，大法官们确实在很多关键性事件上发挥决定性作用，最高法院审理的案件肯定是民意有分歧、社会影响力大的案件，判决不可能让所有人都支持。

　　为何会出现裁决违背民意的现象？韩新华解释说，首先，民意是什么很难界定？达到多少比例就算民意？为平衡这种关系，美国的立法机关是民意代表，民选议员在立法过程中充分表达意见，最后形成合意，就是立法，所以立法是民意体现。而司法的任务是将体现民意的立法予以解释并适用到具体个案中，大法官不是民选的，所以不是民意代表，他们的职责只是解释法律。

　　正因如此，如果说国会是民意的体现，那么最高法院就代表司法精英们的高瞻远瞩，是一种对民意的平衡。刁大明解释说，法律代表长期和稳定的方向，不能朝令夕改，不能被一些短视民意所左右，因此，最高法院一些判决有可能在某一时期影响一些人的生活，但这种判决绝非凭空做出来的，而是已经有了长期积淀或者是趋势，例如支持同性恋婚姻在美国已经有民意基础。

　　虽然是在引领民意，但这种争议性判决难免会引发民意的反弹，当年阿肯色州不肯承认关于在学校废除种族隔离的判决，动用州属国民警卫队阻挡黑人新生入学，艾森豪威尔总统不能不派遣101空降师去阿肯色州控制局势。当年阿拉巴马州也坚持抵制跨种族婚姻，2000年才通过州内公投将州宪法中禁止跨种族婚姻的条款删除。

　　如今，同性婚姻合法也激起得克萨斯等州的坚决抵抗，得州总检察官帕克斯顿表示，得州所属郡县的相关工作人员可以拒绝给同性恋申请者颁发结婚证。

　　投赞成票系同情同性恋团体？

　　曾作出判决，支持反同性恋团体的言论自由

　　不仅如此，罗伯茨在内的反对者认为，投赞成票的大法官们做出这一判决是掺杂了个人对同性恋者的同情而并非法律本身。这一说法并没有事实根据，因为最高法院曾作出支持反同性恋团体言论自由的判决。

　　2011年，美国最高法院9名法官以8：1的绝对优势认定反同性恋团体西波罗浸礼会言论虽“非常伤人”，但如处罚他们就等于在处罚“自由言论”，这项判决激起很多民众不满。2006年，本案原告斯奈德为儿子马修举行葬礼，马修是海军陆战队士兵，在伊拉克不幸阵亡。西波罗浸礼会示威者却在300多米外高举“同性恋军”等侮辱性标语，称斯奈德和妻子“教导”儿子变成同性恋，违背造物主意志。斯奈德一怒之下将西波罗浸礼会告上法庭。

　　一般来说，能够打到最高法院的案件常常是比较重要或棘手的，而最高法院的9名大法官在判案时常会出现不同意见，案件最后表决很少出现8：1这样的比例，这说明大法官手中的法律天平还是从宪法角度出发维护言论自由的，因为要“在公共议题上保护人们的言论，即使是伤害人的言论，以确保不会扼杀公众辩论。”

　　从这些判决，我们可以看出，正如最高法院前大法官奥利佛·霍尔姆斯所言，“宪法不是为了保护我们赞同的观点，而是要保护我们憎恨的观点”，美国最高法院的法律精英们还是秉持就法论法，矫正过激民意，通过对宪法的解释一定程度上推动社会进步，虽然有些争议还在很多方面仍有待形成共识，围绕它们的争辩也会始终存在。

　　采写/新京报记者 王晓枫