用“防出轨”软件查小三，涉嫌犯罪

　　第三只眼

　　使用“防出轨”软件，如果情节严重，就完全符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件，成立该罪。

　　近期，有一款软件进入了大众的眼球，即所谓的“防出轨”软件。如果有人将其安装在你的手机上并绑定自己的手机，那么，你手机上的短信、录音、照片、定位等都将被截获，然后发送到对方的手机。该软件据称主要可用来捉渣男、逮小三。

　　从报道的跟帖情况来看，该款软件的“商业”前景似乎很看好。那么，使用这种“防出轨”软件和提供这种软件，是否涉嫌违法犯罪呢？夫妻之间使用这种软件，是否也有法律后果？

　　2009年刑法修正案（七）出台之前，我国刑法第285条只是规定，违规使用“黑客软件”等手段，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，成立非法侵入计算机信息系统罪，可处3年以下有期徒刑或者拘役；而侵入这三个领域以外的计算机信息系统，不构成犯罪。

　　刑法修正案（七）扩大了刑法第285条的追诉范围，在该条后面增加了两款，作为第2款和第3款。其中第2款规定，违规侵入上述三个领域以外的计算机信息系统，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的，成立非法获取计算机信息系统数据罪，可处3年有期徒刑以下刑罚；情节特别严重的，处3至7年有期徒刑。报道中提到的使用“防出轨”软件，如果情节严重，就完全符合了该罪的构成要件，成立该罪。

　　夫妻之间偷偷使用这种软件侵入对方手机，也成立犯罪吗？回答是肯定的！因为该罪为一般主体，法律未将夫妻间的该行为作除罪处理。有专家认为，夫妻间有相互忠实的义务，彼此有知情权，一方使用这种软件发现对方出轨，并不侵犯对方的隐私。可也应知道，该罪尽管严重侵犯公民隐私权，却没有规定在刑法分则“侵犯公民人身权利罪”一章，而是规定在“妨害社会管理秩序罪”之章节，显然，社会管理因素才是刑法的主要考量。还值得一提的是，即使未达到“情节严重”成立犯罪的程度，也可依《治安管理处罚法》给予10日以下行政拘留（第29条）。

　　贩卖或无偿提供安装“防出轨”软件，情节严重的，也构成犯罪。值得提醒的是，该罪中并没有“为牟取利益”的要件要素，可见是否获利以及获利多少并非成立该罪的条件，朋友间“做好事”无偿提供，也可能涉嫌犯罪。当然，提供该软件中获利多少，可以影响量刑轻重。

　　□刘昌松（北京慕公律师事务所律师）