关于“劳务型常设机构”的纳税义务提示

　　随着国际化进程的加快，跨国人才流动日益增多，境外公司经常需要派雇员来华实地提供建筑施工、劳务服务或参与项目从而构成常设机构，而在实践中，劳务型常设机构最为常见。如何判定常设机构，并据以判定外籍人员在中国的个人所得税纳税义务是摆在各地税务机关面前的一个重要课题。

　　2016年，北京地税开发区分局在对某外资企业检查中发现，A企业因项目需求，其B国母公司派遣多个项目的雇员到该企业提供劳务，负责技术指导、售后服务等工作，来华雇员未缴纳个人所得税，经查，共补缴税款及滞纳金4200万元。

　　根据中国与其他国家签订的税收协定或安排，非居民企业通过雇员或雇佣的其他人员在中国提供的劳务活动，包括咨询劳务活动，如该性质的活动（为同一项目或相关联的项目）在任何十二个月中连续或累计超过183天（或六个月等，具体可参考相关税收协定），应认为在中国设有常设机构。

　　判断“劳务型常设机构”的关键是判断来华人员是否“受雇于”境外的非居民企业。国家税务总局2013年19号公告对如何判定被派遣人员的“真实雇主”进行了明确，并解释了如何根据“真实雇主”原则判定非居民企业向中国境内企业派遣员工是否构成常设机构。

　　非居民企业派其员工到中国居民企业工作应以实质重于形式的原则，判定其真实雇主身份。如果上述员工名义上为中国企业职员，实质上履行其派出企业职责，则同样参考上述有关标准，在判定非居民企业为其真实雇主身份前提下，结合其来华时间判断上述非居民企业是否在中国构成常设机构。如果上述员工在中国工作期间确实受雇于中国居民企业，但同时也为其派出企业工作，应就此类员工为其派出企业工作的实际情况按照协定规定判断非居民企业是否在华构成常设机构。

　　另外，根据国税发〔2010〕75号文，同一企业从事的有商业相关性或连贯性的若干个项目应视为“同一项目或相关联的项目”，承担统一的纳税义务。

　　根据中国与大多数国家签订的税收协定或安排，以及国税发〔1994〕148号文的规定，“凡是该中国境内企业、机构属于采取核定利润方法计征企业所得税或没有营业收入而不征收企业所得税的，在该中国境内企业、机构任职、受雇的个人取得的工资薪金，不论是否在中国境内企业、机构会计账簿中有记载，均应视为由其任职的中国境内企业、机构支付”。即因任职、受雇的外籍个人在中国形成常设机构的，不论参与的每位外籍人士实际在华逗留天数，也不论工资薪金在何处支付，其工作期间取得的所得均会被视为由常设机构负担，从而无法享受税收协定中的优惠待遇，我国有权就该外籍个人在华期间取得的所得（无论境内或境外支付）征收个人所得税。

　　在此，税务机关提示，涉及非居民企业通过雇员或雇佣的其他人员在中国提供的劳务活动的情况，请参照税收协定及国税发〔2010〕75号文、〔1994〕148号文、国家税务总局2013年第19号公告等文件要求，积极完成纳税义务。

　　北京市地方税务局开发区分局 扈寒梅 张萌 张莹