“搭伙吃饭”不属于食品经营行为

　　一种说法

　　员工们个人AA制，自己筹钱用以买菜，做饭的人员也属于公司员工，个人认为，这并不是实质意义上的经营行为。

　　据当地媒体报道，2017年5月，河南某建筑公司的十几名员工在被公司派到南京筹备项目时，为节约开支，大家采取AA制方式凑钱搭伙吃饭，由电焊工张师傅负责买菜做饭，后被南京市建邺区市场监管局认定为“未经许可从事食品经营的行为”，进而被课以行政罚款15万多元。

　　该事件曝光后，遂引发广泛关注和热议，但似乎没有达到法律效果和社会效果的统一，民众认同者有之，反对者亦有之。

　　自认“员工食堂”并不等于就是员工食堂

　　建邺区市场监管局有履行市场监管的法定职责。即便该局的此次履职行为存有较大争议，但无论如何，该事件经媒体报道后，为人们再一次敲响了食品安全的警钟。当然，该行政处罚本身是否合法合理，在力求建设法治型政府、崇尚依法行政的社会背景下，显然值得进一步关注，甚至不容回避。

　　初步来看，该事件涉及三方主体：南京市建邺区市场监管局、某建筑公司、“搭伙吃饭”的员工。引起舆论争议的“行政处罚”也较为清楚：建邺区市场监管局基于建筑公司员工“搭伙吃饭”的违法行为对该建筑公司处以行政罚款；该建筑公司在内部将“处罚损失”转嫁给员工承担。

　　据媒体报道，建邺区市场监管局据以处罚的主要依据之一是建筑公司出具的一份情况说明。在情况说明中，该建筑公司自认是“员工食堂”并列举相关事项。但是，行政相对人的自认行为并不能替代行政机关对涉案事实做实质性审查。

　　个人认为，事关本次行政处罚是否合法合理的关键在于能否将这种“搭伙吃饭”的行为认定为食品经营行为。需要指出的是，该建筑公司自认的“员工食堂”一词，并非法定概念，并不必然等同于“食品经营行为”，换言之，并不必然要求取得行政许可。

　　“搭伙吃饭”并非实质意义上的经营活动

　　由于公司员工在南京建邺区的出租屋里配置厨具、采购食材、专人做饭、集体用餐等，其所在建筑公司或许认为具备了食堂的基本特征，进而自认“员工食堂”，而根据建邺区市场监管局负责人的说法，这已经属于《食品安全法》所规定“食品经营活动”，只不过“经营”的对象是单位员工。

　　但是，据公司员工的陈述，不过是“搭伙吃饭”，即员工们个人AA制，自己筹钱用以买菜；做饭的人员也属于公司员工，只不过因为厨艺较好被大家推选为掌厨者。个人认为，这并不是实质意义上的经营行为。

　　公司经营员工食堂如果达到了“食品经营行为”的标准，一般要求公司出资购买设施、雇用专职食堂工作人员，且由公司自负盈亏，而员工作为食品消费者到食堂就餐，不可能还AA制凑钱去维持食堂运行。退一步讲，即便该建筑公司对员工进行了用餐补贴，帮助其购买食堂设施等，也不一定能认定为建筑公司已经实际参与到了食堂经营。公司完全有可能是基于对员工的关爱，对其“搭伙吃饭”的自助行为予以补助而已。此处显然有待建邺区市场监管局进一步查明。

　　《行政诉讼法》明文规定：行政机关实施行政处罚必须以事实为依据；公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。

　　结合目前媒体报道的情况，该区市场监管局处罚的事实并不清楚，理由并不充分。当然，目前，该区市场监管局只是下达了行政处罚听证书，该建筑公司可以依法对事实再次陈述，并且享有申辩权；如果这次行政处罚最终落地，该建筑公司也有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。如果该行为不是食品经营行为，则处罚于法无据，应予撤销。同时，该建筑公司作为行政相对人，如果因市场监管局违法给予行政处罚受到损害，则有权依法提出赔偿要求。

　　□张新年（律师）