对“正当防卫”机械化认定是司法偏误

　　■ 观察家

　　不妨以行为人的“合理确信”作为正当防卫认定标准，既鼓励正当防卫也防止防卫权滥用。

　　昆山男子砍人遭“反杀”事件引发的争论仍未平息。这也将我国刑法正当防卫的适用再次带入大众的视野之中。

　　“花臂男”刘某发起不法侵害，最终却成了“遇害者”。“骑车男”于某的行为，是构成正当防卫、防卫过当还是防卫不适时，在学界存在不同说法。目前网上舆论多认为，不能对防卫人过于苛责，不能事后以上帝视角对防卫人当时的行为评头论足，否则不利于公民防卫权的实施。

　　在司法实践中，很多法院多倾向于将此类防卫致死伤案件认定为防卫过当。这并非立法出现了问题，而是司法中对“正当防卫”要件适用过于严格，解释过于苛刻。这或是出于死者家属压力的考虑，或是对侵害开始与结束时间点的认定太机械。对应的处理通常就是，对防卫人做有罪处理，再在量刑上从轻或减轻处罚。

　　针对这个问题，1997年刑法修改时，立法者将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”修改成刑法第20条第2款的“正当防卫明显超过必要限度且造成重大损害”。添加了“明显”一词，并使用必要性和利益衡量双重标准，就是为了发挥正当防卫的社会功能，鼓励并保障公民同违法犯罪行为作斗争。

　　可从裁判文书网可以看出，司法实践中法院采纳正当防卫意见的情况比较少，一般认为防卫人构成故意伤害或故意伤害致人死亡罪，且不仅要承担刑事责任，还要担负民事赔偿。

　　对防卫时间和强度机械化认定，是对现有法律的错误解释。事发突然，防卫人往往没有充足的时间，来冷静评估不法侵害的强度和可能对自身造成的威胁，更不可能完全控制好自己的方法、手段和损害大小。所以，有必要从一般人的角度、站在防卫人的立场上、基于当时的环境，来评估防卫的适时与否与强度大小。

　　在很多国家和地区，行为人主观上的“合理确信”，就是正当防卫的重要限定标准，如《加拿大刑事法典》规定，如果攻击已结束但有可能再次发生时，允许进行防卫。马来西亚和印度的刑法典均规定，只要实施犯罪或企图实施犯罪的威胁给防卫人造成的人身之担心持续，防卫权利就可以继续行使。我国香港刑法也规定，如果被告人对袭击作出真诚和本能的认为必需的反应，就认为是合理且适当的。

　　具体来说，从时间点上看，不能仅仅从物理时间看攻击是否结束，更应从事件整体的角度、从防卫人自身的立场出发，来预测攻击有无继续的可能性。

　　从防卫强度上看，在个人紧急情况下进行私力救济时，不能严格要求其像专业的公职人员一样严格遵守比例原则。要充分考虑在当时客观情况下，因为恐惧而自然造成的防卫人认识和控制能力的减弱，以及自保的本能。如果一旦防卫“失手”则可能继续面临不法侵害，于是不采用相对缓和的手段，原则上不属于明显超过必要限度。

　　“于欢”案后，对于正当防卫的认定已经引起社会的普遍关注。在司法普遍慎用正当防卫制度的情况下，建议最高法通过制定司法解释、发布指导性案例的方式，进一步统一、明确刑法的适用，对“明显必要限度”和“重大损害”进行解释，以防卫人的“合理确信”作为主要认定标准，防止正当防卫条款“悬而不用”，以真正实现鼓励正当防卫与防止防卫权滥用的平衡。

　　□冀莹（对外经济贸易大学法学院助理教授、刑法学博士）