设“殴打罪”，给“正当防卫”加防卫

　　【访谈对象】

　　刘明祥 中国人民大学刑事法律科学研究中心学术委员会主席、教授、博导，出版著作有《刑法中错误论》、《财产罪比较研究》、《紧急避险研究》等。

　　8月27日晚发生在江苏昆山开发区的男子砍人遭“反杀”事件，引发了社会各界的热议。而在法学界，被讨论最多的，还是骑电动车的于某是否属于正当防卫。

　　事实上，公众几乎每隔一段时间，就会被某个具体新闻事件引向对正当防卫问题的聚焦。现实中，人们在遭遇因纠纷而起的暴力侵害时，对于怎么行使防卫权也很困惑。

　　那么，反击或者说还手的一方算不算正当防卫？人们在面对“易怒族”时该怎么办?新京报为此专访了中国人民大学刑事法律科学研究中心学术委员会主席、教授刘明祥。

　　正当防卫判例的确少

　　新京报：近年来，从邓玉娇案、于欢案，到今天发生的苏州文身男子砍人反被杀一案，公众对于《刑法》第20条中关于“正当防卫”的界定条件还是保有一定不同意见。你是否认为现有的“正当防卫”界定条款还是存在不足，为什么？

　　刘明祥：这个条款本身关于“正当防卫”的规定是比较原则的，西方发达国家的规定也差不多，主要是在司法实践中怎么理解和适用的问题。

　　新京报：在司法实践中，正当防卫条款被激活、运用得怎么样？

　　刘明祥：在司法实践当中，认定为正当防卫的案件所占比例确实偏低。我们的司法机关对正当防卫的认定一直以来都比较严。严有严的道理，因为人们出现纠纷很容易动手打起来。如果一方把另一方打伤了，不管是什么原因，把反击的行为都认定为正当防卫，无疑是不合适的，也是普通民众不能接受的。

　　正当防卫必须“正在进行时”

　　新京报：你认为界定“正当防卫”最关键的因素是什么？是否可以相对强调起因条件、对象条件而淡化时间条件、主观条件和限度条件？

　　刘明祥：其实，正当防卫的五个条件都不能淡化，缺少任何一个都不行。其中，起因条件是存在紧迫的不法侵害，这是正当防卫的前提。只不过当实行防卫反击时，限度条件的认定确实有很大难度。如果认定得太宽泛，就会产生一些不良的社会影响。

　　新京报：你认为我国《刑法》第20条关于“正当防卫”的界定条款该进行适当修订了吗，该修订哪些内容，依据是什么？比如“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为、造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”中“正在进行”的界定在司法实践中是否存在模糊地带？

　　刘明祥：一般来说，国家司法机关负有依法保护公民正当权益的职责，但在紧急情况下，公民遇到了急迫的不法侵害，往往不可能寻求警察和国家司法机关的保护。为此，法律就赋予了公民“正当防卫”的权利，允许对不法侵害者进行反击。

　　但正当防卫是有严格的限制条件的，其中之一是只能对“正在进行的”不法侵害进行防卫反击，如果是不法侵害已经结束，正当防卫的条件也就不存在了。比如说强奸，如果强奸行为结束后，侵害人离开现场时，被害妇女拿出刀具从身后将侵害人捅死，这就不属于正当防卫。此时，被侵害人或其他人可以将侵害人扭送司法机关，由司法机关依法来对其定罪量刑。

　　当然，如果侵害人要再次强奸被害妇女，或者有杀人灭口等进一步的侵害行为，此时，被害妇女或其他人对其予以反击的，当然是正当防卫。但如果侵害人没有进一步的不法侵害行为，犯罪结束后仅仅只是要离开现场，除了可实行自救行为外，就不能够实行正当防卫了，因为正当防卫的前提条件已经不存在了。

　　再比如绑架，一般来说，绑架是指侵害人将被侵害人拘禁在一定场所，以被侵害人为人质向第三方索要钱财，或者威胁第三者以达到一定目的。在绑架的过程中，被绑架之人如果试图逃离而对绑架者予以反击，在一定限度范围内，具备正当防卫条件的，就可以认定为正当防卫。

　　《刑法》或可增设“殴打罪”

　　新京报：与大陆法系、英美法系中关于“正当防卫”的界定相比，你认为我们在修订“正当防卫”界定条件时可以借鉴哪些内容？

　　刘明祥：西方国家公民的法律意识比我们国家强，对于“正当防卫”的认定确实也更宽。在西方国家只要你先动手打人，并且有证据证明，那他就可能构成犯罪。比如日本《刑法》中设有“殴打罪”。只要有足够的证据，就可以起诉打人者，打人者就可能被按“殴打罪”定罪处罚。

　　但我们国家刑法没有设立殴打罪，虽然《治安管理处罚法》中有处罚殴打行为的规定，但在司法实践中，按《治安管理处罚法》来处罚打人者的事毕竟不太多。治安执法的缺失，在一定程度上助长了暴力行为的泛滥，某些人动不动就出手打人，这是个糟糕的现象。也是导致矛盾激化，互相打斗、伤害案件多发的原因之一。

　　因此，《刑法》可以考虑增设“殴打罪”。如果对方打你了，就可以到法院起诉他，告他“殴打罪”。当然，还需要严格执法，这样才能有效控制动不动就出手打人的现象，减少这类违法犯罪现象的发生。

　　新京报时事访谈员 肖隆平