“正当防卫”成立与否 关键看证据

　　对于正当防卫的讨论，公众一直未曾停止。

　　9月1日，对于江苏昆山于海明“反杀”案，警方认定于海明行为属于正当防卫，不负刑事责任。9月6日，对于云南传销组织“反杀案”，云南省检察院发布消息称，已指派专人赴楚雄州指导办案，对被告人是否存在防卫情节等问题进行调查。目前尚未公布调查结论。

　　“正当防卫”条款1979年被写入刑法，后在1997年被修改。“正当防卫是法定情节，在刑事司法中必须要考量。”北京市高级人民法院刑一庭法官吴小军表示，在司法实践中，由于证据收集调查等各方面原因，认定正当防卫需要考量多方面的因素，虽然昆山案件没有进入审判程序，但现场视频还原了案发过程，对正当防卫认定起到关键作用。

　　在司法案例中，2004年北京出现首例被认定正当防卫而判决无罪的案例，在2012到2016年多起涉及“防卫”的案件中，被告人因情节不同，被认定“防卫过当”构成故意伤害等罪。

　　■ 案例

　　女子持刀刺死闯入者无罪

　　2004年，北京法院首次判决认定正当防卫无罪案件。

　　2003年9月10日凌晨，孙某、李某、张某三人到被告人吴某所在酒店的女服务员宿舍外，要求宿舍内的尹女士出屋被拒绝，三人遂强行破门而入。孙某欲强行将尹女士带出，遭拒绝后殴打尹女士并发生撕扯。

　　当时，同在宿舍内的被告人吴某下床阻拦，也遭孙某殴打和撕扯睡衣，吴某随手拿起水果刀比划，将孙某划伤，另一名闯入者李某见状拿起一把铁挂锁欲砸吴某，吴某持刀刺向李某致李某失血性休克死亡。

　　检察院指控吴某犯故意伤害罪，向法院提起公诉，李某家属提起附带民事诉讼。经法庭审理，合议庭认为李某等人的暴力行为达到了严重危及吴某人身安全的程度，吴某对暴力行为具有无限防卫权，其防卫行为虽造成李某死亡，但未超必要限度，属于正当防卫，故判决吴某无罪。

　　该案是经媒体报道过的北京市首例正当防卫案件。法院在判决中认为，吴某针对正在进行的不法侵害，防卫意图明显，防卫对象正确，防卫未超过必要的限度，在宣告其无罪的同时，也不承担民事赔偿责任。

　　刺死前妻男友被认定故意伤害

　　2016年12月，将前妻男友刺死的吴某，被一中院判处有期徒刑，法院未采纳辩护人关于吴某防卫过当的意见，认定吴某的行为构成故意伤害。

　　吴某与前妻离婚22年，却一直在同一屋檐下生活。据检方指控，2015年下半年，吴某的前妻与被害人金某发展为情人关系。2016年4月17日，金某前往吴某与其前妻冯某的居住地，要求带走冯某，并在楼道内殴打冯某。吴某为此与金某发生争吵，并持水果刀刺扎金某胸部，伤及右肺，导致金某急性失血性休克死亡。

　　吴某的辩护人认为，吴某持刀目的是自卫，很难将防卫行为控制在合理范围。

　　法院审理后认为，吴某的行为不构成正当防卫，也不属于防卫过当。但考虑到死者金某在起因上存在重大过错，同时吴某具有自首情节，且事后积极赔偿死者家属获得谅解。故判处吴某犯故意伤害罪，有期徒刑5年。

　　法院认为，金某持刀殴打冯某在先，吴某取刀欲制止时应当是具有防卫意识。但当金某看到吴某后，就放开了冯某，未再继续殴打冯某。吴某虽然表示金某向他冲过来，并拿刀向他刺划，他后退不了才刺扎了老金一刀，但吴某身上除手背有轻微擦伤外无其他损伤，而被害人老金身上则有5处锐器伤（1处致命）。现有证据无法证明在金某放开冯某后，吴某与金某争吵继而持刀相向过程中，吴某是在遭受到现实、紧迫的不法侵害后才实施的刺扎行为，故吴某的行为不符合正当防卫的法律规定，也不属于防卫过当。

　　■ 对话

　　北京市高院刑一庭法官吴小军

　　证据是判断正当防卫成立的关键

　　随着“于欢案”、“昆山案”、“楚雄案”被关注，“正当防卫”在司法实践中的适用情况，成为讨论的核心。

　　北京市高院刑一庭法官吴小军表示，在司法实践中，要结合具体案情进行综合判断。如果实施侵害一方行为构成“行凶”，针对这种情况做出的就是特殊防卫，不存在防卫过当问题，昆山案就属于这一种情形。

　　而在案证据（如现场监控录像）也是判断当事人正当防卫成立的关键依据。

　　认定正当防卫较保守 原因复杂多样

　　新京报：1997年《刑法》对“正当防卫”条款的修改包括哪些内容？

　　吴小军：在责任追究方面，将“正当防卫超过必要限度”改成了“正当防卫明显超过必要限度”；将“酌情减轻或者免除处罚”中的“酌情”删除。

　　从司法裁判角度看，增加“明显”一词，让该条款更加科学合理，因为“超过限度”与否，往往是客观判断，以结果论，改为“明显超过限度”，就考虑到当事人在面对不法侵害的紧要关头，无法准确进行防卫的情形；而删除“酌情”，将“正当防卫”上升为法定情节，要求裁判者必须对此加以考虑。法条的修改，旨在鼓励公民面临不法侵害时，积极使用防卫权。

　　新京报：司法实践中，关于正当防卫的适用情况怎样？

　　吴小军：以前，司法机关总体上对正当防卫的认定比较保守，类似案件经媒体报道的并不多见。这其中原因比较复杂。比如有些案件在公安、检察机关调查阶段，就认定属于正当防卫，因此案件没有被批捕、起诉，也就没有进入到审判程序。还有法律规定相对抽象，但现实中情况比较复杂，以及证据调取和认定的一些原因等等。

　　去年的“于欢案”的判决结果对防卫条款适用产生了比较大的影响，该案也被最高法院确定为指导案例，对正当防卫的司法适用具有积极的引导作用。

　　新京报：在司法实践中，如何确定“正当防卫”是否成立？

　　吴小军：法律规定，防卫过当属于防卫，但在程度上明显超过了必要的限度。司法实践中，由于案件情况比较复杂，因此认定很困难，首先我们要要结合具体案情进行综合判断，比如不法侵害的威胁程度、双方的力量对比，防卫时间点等，如果实施侵害一方行为构成“行凶”，针对这种情况做出的就是特殊防卫，不存在防卫过当问题，昆山案就属于这一种。如果侵害行为已经结束，实施侵害方已经被制服，另一方仍继续进行殴打等，那就属于防卫过当甚至是故意伤害。

　　昆山案视频成为关键依据

　　新京报：在涉及防卫情况案件中，公诉方一般会指控“伤害案件中，双方存在互殴”，辩方则认为一方是迫于形势进行防卫，这种情况下法庭会如何处理？

　　吴小军：很大程度还是要看在案证据的情况。这类案件一类证据来自于目击者，目击证人的言词证据有直接的证明作用，但目击证人看到的也可能只是一个片段，不能完整证明事件的全部过程。

　　视听资料（如现场监控）这类证据可以完整地还原当时的过程，比如昆山案，视频还原了事发经过，当事人处于什么状态，力量对比如何，什么情况下实施了防卫行为等等，这是判断当事人正当防卫成立的关键依据。

　　刑法理论好解释，但如何通过证据来证明案件事实，是司法实践中比较困难复杂的问题。法律事实与案件事实会存在一定差距，比如：“被告人有没有杀人”这一核心事实好证明，但“被害人是否有过错”这类事实，依靠言词证据往往很难确切证明。

　　新京报：僵化或滥用适用正当防卫条款会造成什么样的后果？

　　吴小军：正当防卫条款是鼓励公民个人与不法行为作斗争，也是社会正面价值观的体现，如果僵化适用，会造成“好人做了好事还要受罚”的结果，削弱了保护合法利益的力度；如果滥用，也会引发社会矛盾，造成另一种不公平，对刑事案件的赔偿以及后续矛盾的化解等产生不利的影响。

　　《中华人民共和国刑法》第二十条

　　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　新京报记者 王巍