“残疾按摩师反杀入室行凶者”认定防卫过当有待商榷

　　■ 一种说法

　　残疾按摩师于海义案争议的焦点在于，他的行为有没有超过必要限度。

　　据上游新闻报道，2018年9月18日凌晨2点多，一名醉酒男子吕某将肢体四级残疾（无法长时间站立）的于海义所在足疗店大门砸开，强行入室行凶。在双方厮打过程中，于海义持水果刀将吕某捅伤，最终不治身亡。

　　日前，辽宁抚顺市检察院诉至抚顺市中级人民法院，认为于海义的行为属于防卫过当，应当以故意伤害罪追究刑事责任。

　　于海义的“反杀”属于防卫行为，并没有什么争议。对照《刑法》条款所确立的起因条件、时间条件、主观条件、对象条件，于海义持折叠刀刺伤吕某，属于“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为”。而检方所认定的防卫过当，也承认于海义的行为具有防卫性质，但超过了必要限度。

　　这恰恰也是此案争议的焦点：于海义的行为有没有超过必要限度？

　　就本案而言，吕某实施不法侵害时并未使用凶器，于海义却使用刀具进行防卫，这种防卫手段和强度的“不平衡”“不对等”，是检方认定于海义的防卫行为明显超过必要限度的主要考量。

　　问题是，在夜深人静的时候，对方强行进入室内，人身危险突如其来，防卫人没有充足时间去准确认识不法危害的方式、强度。作为相对弱势的残疾人，这时更依赖防身武器去自我保护。如果非得要求防卫手段与侵害方式保持一致，这无异于剥夺防卫人的自卫权。

　　在当地检方看来，于海义的防卫过当，还因为“并非只能采取此防卫行为才能有效制止不法侵害”，因而明显超过了“仅仅使其丧失侵害能力或者终止其侵害行为的程度”。要求防卫人精准而有效地控制自己的行为，这样的要求从理论上看没什么不妥，问题是，谁又能做到？

　　诚然，刑法要求“罪责刑”相一致，但具体到正当防卫中，并非只要出现致人死亡后果就是罪过，就应当追究刑责。“以后果论是非”无疑偏离了正当防卫的立法初衷。

　　事实上，刑法中确立“无限防卫权”时，早已明确“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

　　近年来，通过对昆山反杀案、赵宇案等焦点案件的“从宽”处理，以及公布系列指导性案例，最高司法机关逐渐“松绑”正当防卫，越来越抵近立法设计精神，也越来越契合公众的期望。

　　具体到本案，司法层面的处理，理应秉持立法精神、顺应司法趋势，作出更合理的判定。而理论与现实个案间的“反差”，也催促着司法解释“换挡提速”，在规范办案中更好地释放正义。

　　□欧阳晨雨（学者）