巨鹿反杀案不起诉：正当防卫认定就该“应认尽认”

　　斐然成章

　　认定正当防卫还是防卫过当，应当以这个防卫人当时所处的环境来判断，而不是在事后的视角来苛求防卫人要做出理性的判断。

　　河北邢台巨鹿农民董民刚做梦也没想到，自己会被释放出来。此前一年的5月，村民刁某某深夜翻墙闯入他的家中滋事被反杀。经两次退回公安机关补充侦查、自行补充侦查后，河北省邢台市人民检察院认定董民刚的行为属于正当防卫，不负刑事责任，对董民刚作出不起诉决定。

　　应该说，邢台市人民检察院的决定值得点赞。在中国的现实语境下，人命关天，一旦遇到涉及性命的案件，哪怕是存在正当防卫的性质，也很难全身而退。江苏昆山案发生时，有学者分析了中国裁判文书网上100份以“正当防卫”为由要求轻判的二审（终审）刑事判决书，仅有4份被法院认定，其他20份为防卫过当，76份为故意伤害罪。4%，这是一个很低的概率。

　　其实，我国《刑法》对正当防卫有明确规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

　　遗憾的是，立法上明晰的“正当防卫权”，在司法实践中却很容易滑入“过当”范畴。正当防卫，不仅要符合上述前提、时间、对象、程度四个要件，还要做到既制止对方，又保护自己，实在有点强人所难。与此相关的讨论，在2017年的于欢案、2018年的昆山反杀案、2019年的福建赵宇案中大量出现。

　　一个朴素的观点是，对于董民刚的行为，应当站在一般人的正常理解和可能反应上，进而判断是正当防卫还是故意伤害。本案当中，他一直被刁某某纠缠、恐吓，一开始就被对方用尖头汽车钥匙戳得“满脸血”，“我看见是明晃晃的（工具）特别害怕，（他）就冲着我，说今天要弄死我。我就是来回躲，来回挡，我直接就没有反抗。后来又说让我给他跪下，我不跪的话就灭我全家。所以我就是为了全家，只能这样。”

　　最高人民检察院2018年12月19日印发的第十二批指导性案例指出，“在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。”

　　现在来看，邢台市人民检察院很好地做到了这一点，即认定正当防卫还是防卫过当，应当以这个防卫人当时所处的环境来判断，而不是在事后的视角来苛求防卫人要做出理性的判断。

　　不仅如此，邢台市人民检察院还对于本案的前因进行了补充侦查，证实了案件中当事人之间的关系、董民刚一家被刁某某殴打辱骂的事实，以及村民对当事人性格评价和社会表现的评价，这也是影响不起诉决定的重要因素。

　　目前刑法的制度设计抬高了正当防卫的“门槛”。不少专家对此指出，只有在明知自己的防卫行为明显超出必要限度，会造成他人死伤等重大损失，且希望或放任这种结果时，才能认定为防卫过当。进一步来说，无论是最高检印发的指导性案例，还是专家的意见建议，都是建立在公众的常识、常理、常情基础上的。

　　就此而言，邢台市人民检察院的态度无疑是端正的——既然法律赋予了检察机关不起诉决定权，那不用，就是失职；不积极使用，就是怠于履职。

　　□蔡斐（西南政法大学副教授）