互联网时代，垄断认定标准应随市场而变

　　隽永篇章

　　互联网产业反垄断问题情况千变万化，如何在实践中应用相关条文仍需继续摸索。

　　从今年9月1日开始，由国家市场监管总局制定的3部反垄断法配套行政规章——《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》正式落地施行。

　　作为机构改革之后，为配合统一反垄断执法程序、标准和尺度而出台的行政规章，三份《规定》意义巨大，亮点也多，对于反垄断执法实践来说，具有里程碑意义。

　　反垄断执法的垄断认定难点

　　在三份《规定》的亮点当中，最受关注的是《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中关于互联网领域反垄断问题作出的规定。

　　最近20年，互联网一直是国民经济中最为活跃的领域。相比传统产业，互联网产业的特点突出，它具有十分明显的规模经济和网络外部性，因此容易出现巨头一家独大的局面。

　　而且，由于互联网企业大多采用平台模式，其主要业务是连接、匹配、撮合交易，先天地掌握着客户的接入权和数据，也因此更容易对客户和商业伙伴施加其控制力，所谓的“滥用市场支配地位”问题也更有可能出现。

　　由于互联网产业本身的特征，对其反垄断执法十分困难。以传统意义上反垄断工作的起点——相关市场界定为例，在互联网条件下，却很难明确这点。

　　在反垄断分析中，主要是根据商品之间的替代性来界定相关市场的。我们熟悉的各种方法，如SSNIP分析等，都是建立在替代性这个基本思想之上的。在传统条件下，判断两种商品或服务之间是否具有替代性是相对容易的，依据它们的价格信息就可以比较好地做到这一点。

　　然而，在互联网条件下，由于平台模式的广泛使用，“零价格”“交叉补贴”等问题普遍存在，这使得基于价格而进行的替代性分析很难开展。在不能界定相关市场的前提下，一个企业在市场上究竟是不是垄断，是不是有市场支配地位，就难以认定。这对于执法来说，就是个很难绕过去的理论难点。

　　垄断认定应随市场而变

　　即使界定了相关市场，要利用传统的流程来认定互联网产业的市场支配地位也存在着相当的难度。在过去的反垄断实践中，人们习惯于用市场份额、赫芬达尔-赫希曼指数等结构性的指标，来作为判断企业市场支配地位的重要标准。

　　但这些指标都是基于价格信息给出的，在“零价格”盛行的互联网产业，这些指标显然失去了作用。面对这些情况，应该选择哪些新指标、应用怎样的新流程来认定市场支配地位，也是十分值得探讨的问题。

　　即使对于某些企业认定了其市场支配地位，对于它的某些行为究竟是否像传统经济条件下那样构成“滥用”，也存在很多争议。

　　对于互联网产业中的平台型企业来说，它们不再是简单的企业，还是一个市场的准规制者。很多在传统意义上被认为是“滥用”的行为，在此背景下其实是有助于营造更好的平台环境，也是有助于经济发展的。对于这些现象，应该按照旧有的思路定性，还是用新办法来解决，一直存在着不同的思路。

　　如何应用反垄断条文仍需摸索

　　新版《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的出台，对这些问题都给出了对应的回应。对于如何界定相关市场、如何认定市场地位，如何判断一个行为是否构成“滥用”等，都给出了指导性的意见和参考指标。

　　比如，第十一条通过列举的立法方式，明确了认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位的特殊考虑因素，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力，及经营者在关联市场的市场力量等因素；同时明确了市场份额认定的标准，除销售金额、销售数量外，还包括其他指标。

　　毫无疑问，这些意见和指标，对于规范执法、促进互联网产业的规范发展，是具有至关重要的意义的。

　　就目前看，《规定》给出的指导意见还是相对原则性的，反垄断问题的情况千变万化，对于在实践当中如何解读、应用《规定》的相应条文，仍需继续摸索。

　　从这个意义上讲，《规定》的出台其实只是一个开始。对于互联网产业，反垄断法应该管什么，怎么样管，这些问题，还需要在更多执法和司法的实践基础上才能给出回答。

　　□陈永伟（《比较》研究部主管）