广东“计生”修例后：民警薛锐权的超生“冒险”

　　一纸文件，结束了薛锐权20年的从警生涯。2018年12月29日，位于广东省云浮市公安局六层楼的620办公室里，44岁的薛锐权被当众宣读了云浮市公安局的处分决定：

　　根据《中华人民共和国公务员法》、《公务员辞退规定（试行）》，经研究决定，辞退薛锐权。理由是“不符合当前计生法律法规及相关政策”。

　　作为云浮市公安局下属某支队副支队长，薛锐权自1999年从北京体育大学毕业后，便进入云浮市公安局工作。面临辞退处分的当下，其33岁的妻子谢峥玲生产在即。在此之前，薛锐权已经是三个孩子的父亲，除了和前妻育有一女外，他与现任妻子谢峥玲还有一名8岁的儿子和3岁的女儿。

　　薛锐权沉默着听完了这份决定书。收拾好所有处分材料，走出办公室，关上车门，一人闷坐许久。

　　四个月后，2019年3月21日，在云浮市第一小学任教的妻子谢峥玲，在产下女婴的第60天，被云浮市云城区教育局予以行政开除处分。

　　两人也曾计划流产，以规避原地方计划生育条例中“超生即辞退”的风险。但2018年5月，广东省对《广东省人口与计划生育条例》进行修改，废止该条款。

　　薛锐权夫妇决意“冒险”——在不被辞退的前提下，承担未知的行政处分，生下腹中三胎。

　　现在，“冒险”失败了。11月3日，薛锐权将自己的经历诉诸文字，发表在微信公众号上，引发“因超生被辞退”是否合理之争。

　　上海财经大学法学院教授王全兴曾推动全国多地地方性的人口与计划生育条例修正，在他看来，这本质上是部门规章和地方性法规相冲突的结果。他告诉新京报，体现在薛锐权夫妇的个案中，该冲突甚至难以借助法律渠道解决。如若部门规章中关于计划生育的陈旧规定得不到修改，法律冲突依旧，三胎生育之争仍会复现。

　　意料之外的“政策外三胎”

　　事实上，这个“超生”的“老三”是薛锐权夫妇计划外的孩子。

　　2017年9月，时任云浮市公安局下属某支队副支队长的薛锐权应中国公安大学邀请，前往北京进行为期一年的授课活动，他和妻子因此分居北京、云浮市两地。

　　次年的五一劳动节假期，薛锐权返回云浮和家人短暂相聚后，当月月底，在北京的他接到妻子电话，电话里谢峥玲告诉他自己怀孕了。

　　33岁的谢峥玲当时正是云浮市第一小学的在编教师，若生下第三胎，按照此前的《广东省人口与计划生育条例》，薛锐权和妻子谢峥玲为国家机关和事业单位职工，超生意味着被开除或被解除聘用合同。

　　“上有老下有小”，同时担负着抚养两名小孩和照顾四位老人的重担，夫妻俩不敢轻视处罚，2018年5月30日，确认怀孕后不到一周，谢峥玲便向学校请假前往医院咨询流产事宜。

　　流产计划原定在当年的6月3日。流产手术之前，夫妻俩看到一则新闻——《广东省人口与计划生育条例》中“超生即辞退”条款的废止。

　　2018年5月31日，广东省对《广东省人口与计划生育条例》作出修改。修改后的条例降低了超生罚款，而最大的改变是——原条例中，“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业、乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同”被删除，修改为“按照法律、法规规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分”。

　　地方人口与计划生育条例的修改，广东省并非孤例。此次修例背后，是2017年5月，由北京大学、上海财经大学、浙江财经大学、人力资源和社会保障部劳动科学研究所4位学者联名向全国人大常委会法工委最早提出审查建议，认为包括广东在内的部分省份的地方立法中有关“超生即辞退”的规定违反了法律规定，为纠正和防止地方立法随意突破法律规定，建议对地方立法中增设用人单位单方解除劳动合同法定情形的规定予以审查。

　　上海财经大学法学院教授王全兴是当时提出审查建议的起草人之一。“职工因超生被辞退”作为法学界长期关注的议题，王全兴发现，关于超生给予纪律处分引发的纠纷很多，常有劳动者诉至法院，而不同法院之间广泛存在“同案不同判”的现象。

　　“超生违反的是公民对国家的义务，应缴纳社会抚养费，但并不违反作为劳动者对用人单位的劳动义务。而劳动纪律作为劳动过程中的行为规则，是给予纪律处分的基础，劳动权则是公民的基本权利，不能因为违反计划生育规定而受到限制。”他在接受媒体采访时曾表示。

　　这四位学者在搜集各省人口与计划生育条例后，历时2个月撰写形成审查建议稿，递交至全国人大常委会法工委。

　　2017年9月26日，全国人大常委会向广东省、云南省、江西省、海南省、福建省人大常委会发函，建议对有关人口与计划生育的地方性法规中关于“超生即辞退”等类似的严厉控制措施和处罚处分处理规定作出修改。

　　其后，不到两年时间里，福建、贵州、广东、江西、海南以及辽宁、云南七省人大常委会先后对当地人口与计划生育条例作出了相应修改。

　　这一系列调整，被视作是地方人口与计划生育条例的重大变革，使得曾在多地施行数十年的职工“超生即辞退”规定成为历史，并为媒体广泛报道。

　　频繁的“思想工作”

　　2018年6月3日这天，薛锐权和妻子通过新闻及时捕捉到了该信息，生下三胎的念头在夫妻俩心里冒了头，谢峥玲“消了流产假”。为核实和预估风险，薛锐权第一时间把电话打到了自己户籍所在的街道办事处，“我想找到一个对口的单位来承认这个条例”，薛锐权回忆，因为没有收到正式的文件，当时在地方街道办事处和计生部门，薛锐权都未能获得确切回复。

　　夫妻二人找来最新修订的条例细细研读，翻看媒体报道，寻找专家释疑，“每天都在不停地搜索计划生育政策、三胎政策”。

　　越来越多的信息向二人释放出了好兆头。

　　2018年7月18日，为统一劳动人事争议裁审法律适用标准、规范裁审程序衔接，《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》中第十三条规定：如果用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承担违法解除劳动合同的法律责任。

　　“虽然没有完全放开三胎，但是也释放了一个不会严厉惩罚的信号”，薛锐权确信，“生三胎是违规的，是需要在单位面前承认错误的，但是处罚有一个保底——最严厉的措施已经删除了”。

　　2018年9月11日，妻子谢峥玲的单位将二人政策外怀胎的情况函告云浮市公安局时，云浮市公安局首次了解到这一情况。

　　据薛锐权回忆，7月将情况告知学校时，学校并未表现出明显的反对态度。当妻子谢峥玲把新的政策精神和计划生下三胎的决定告知所在的云浮市第一小学领导时，校方不但态度缓和，还对其表示恭喜。

　　新京报记者致电云浮市第一小学，该校工作人员在电话中称对此事并不知情。在后来云浮市云城区教育局对谢峥玲作出的开除处分决定书上，说法和薛锐权并不一致。该文件称，云浮市第一小学为促使谢峥玲采取补救措施终止妊娠，校长、分管副校长及相关工作人员分别于2018年6月19日、20日，9月7日、11日找到其做思想工作。

　　但薛锐权说，自该年10月开始，与此前“相安无事”状态不同，云浮市公安局与云浮市云城区教育局先后派出工作小组20次要求二人作出“补救措施”——堕胎。

　　“不堕胎就辞职，也警告我将来孩子读书上学都会受影响”，薛锐权说。尽管此前对可能面对的行政处分有心理准备，但当反对的声音出现时，薛锐权夫妇还是有些措手不及。

　　随着谢峥玲产期临近，压力与日俱增。频繁的“思想工作”甚至一度影响她的正常教学。一次日常的授课时间，校领导在教室门口朝内厉声喊道：“谢峥玲，出来！”她不得不中断讲课，离开教室接受“训话”。

　　怀胎6月，薛锐权不止一次地感受到了妻子的腹中胎动，“我们必须要把这个孩子生下来，我感觉到她是个生命了！她在动的时候就好像在说：爸爸，你不能不要我”。

　　2018年11月，薛锐权前往云浮市云城区卫生健康局再次确认三胎生育政策。据其当时拍摄的视频显示，人口与计划生育办公室吴主任告诉他，可以把孩子生下来，但是会影响工作调动、评优和提级。薛锐权事后把该答复转达至单位，希望借此向单位解释当前计划生育的最新精神，“希望单位依法依规遵照司法程序处理此事”，但最终未被采纳。

　　争执“超生辞退”

　　让夫妻二人始料未及的是，“冒险”生产的代价比预期来得快，也更惨重。

　　“屡教不改”、“故意拖延”、“拒不采取补救措施”、“认为国家的计生政策会有所变化甚至会在2018年底或2019年初前放开生育三胎”、“坚持实现其生育第三个子女的愿望”……这些行为被视为夫妻二人政策外强生第三个孩子的表现，被记录在案，并呈现在其后下发的处分决定书上。

　　2018年12月21日，云浮市公安局督察支队对薛锐权做出停止执行职务的决定，八天后，他被云浮市公安局正式辞退。2019年3月21日，妻子谢峥玲被云浮市云城区教育局开除。

　　新京报记者就薛先生被辞退一事致电云浮市公安局政治处，对方拒绝了采访请求，之后电话均无人接听。

　　对于薛先生妻子谢女士被学校开除一事，云浮市云城区教育局负责管理计生工作的一名工作人员证实，谢女士生三胎，是被学校开除的主要原因。至于具体情况，该工作人员表示不便透露。

　　云浮市云城区卫健局一工作人员则向新京报证实，对于超生家庭，“公职人员会有处分，但不会开除。”

　　此前，对超生所面临的“行政处罚”，二人曾多次作出预估：被撤职或被降级，那么意味着收入减少，压力增强。但“辞退”和“开除”的处分规定从未在其想象范围内。

　　二人困惑，根据2018年5月31日发布的《广东省人口与计划生育条例》相关规定，明确删除“超生即辞退”的规定，即使是接受行政处分，但“辞退”并不属于“警告、记过、记大过、降级、撤职、开除”法定行政处分任意一种。除此之外，薛锐权也认为，对妻子的开除处理过重，违背了国家政策精神，而自己在孩子出生前就被辞退也违反法律程序。

　　2019年3月至6月期间，他先后向云浮市委组织部、云浮市教育局提出申诉，但均得到的是“维持云浮市公安局决定”、“云浮市教育局作出不予受理”的决定。9月6日，薛锐权自拟起诉状向云城区人民法院提出行政诉讼，因被认定不属于法律规定的可诉行政行为，法院作出不予立案决定。

　　穷尽所有救济申诉渠道未果，11月2日，薛锐权将自己的遭遇诉诸文字，发表在微信公众号上，引发众议。

　　11月3日，曾参与调查处理该案件的云浮市公安局工作人员在接受媒体采访时称，除了超生问题，薛锐权被辞退还涉及因其超生带来的一系列衍生问题。

　　11月7日，云浮市公安局就薛锐权被辞退的决定作出《情况通报》，其中指出，薛锐权作为民警和公务员，明知妻子政策外怀孕仍执意生育四孩的行为已违反《中华人民共和国人口与计划生育法》《广东省人口与计划生育条例》《中华人民共和国公务员法》以及《中华人民共和国人民警察法》等法律法规规定，“我局对其多次教育仍无转变，认定其已不适合继续在公安机关工作。”

　　在薛锐权获取的《公务员申诉案件答辩书》（简称“答辩书”）和开除决定复核书中，云浮市公安局和云城区教育局也分别就对二人辞退、开除决定作阐述。

　　答辩书中提到，薛锐权没有“模范遵守宪法和法律”，“服从和执行上级依法做出的决定和命令”，符合规定中可以予以辞退的情形。其中还指出，按照《广东省共产党员和国家工作人员违反人口与计划生育政策法规纪律处分规定》（以下简称“规定”）也可对薛锐权依法予以行政开除，但“辞退”仅是解除与公务员的任用关系，而被开除者终身不能成为公务员，鉴于薛锐权在警局工作多年，遂对其作辞退处理。

　　对于谢峥玲的行政开除处分，云城区教育局的复核决定书中显示，其依据的是《事业单位工作人员处分暂行规定》（以下简称“暂行规定”）第二十一条规定：对于违反规定超计划生育的，“情节严重的，给予开除处分”。

　　以上答复薛锐权并不认可。就其所指出执法程序问题，云浮市云城区卫生和计划生育局曾在电话中答复新京报记者，“处罚是由工作单位作出”。

　　部门规章和地方性法规冲突

　　关注到薛锐权的三胎超生纠纷后，国家计划生育委员会专家委员梁中堂称，“这其实是超生当事人和其工作单位间的纠纷”，梁中堂介绍称，过去涉及超生人员的处理，一般由地方计划生育委员会或卫计委作为执法机关介入，而在该纠纷案中，“由单位坚持对超生作处罚，是比较少见的，属于特殊个案”。他同时指出，男方在超生三胎出生前、未形成超生事实时就被处理，的确不符合程序。

　　上海财经大学法学院教授王全兴也认为，“这样的辞退与开除决定，与2018年5月31日新修订的《广东省人口与计划生育条例》中删除‘超生即辞退’的政策精神是不符的。”

　　北京大学法学院教授湛中乐持相同观点。他认为，云城区教育局和云浮市公安局就职工超生问题做出辞退和开除处理，在适用相关法律时，未能与现有的生育政策、宪法以及修改后的人口计划生育法律法规紧密结合。这种机械地执行法律法规的做法，其实是对过去“超生即双开”陈旧规定的延续。其不仅侵犯当事人的劳动权，也与宪法所保障的人权相冲突。

　　在研究该案例后，王全兴教授发现，就薛锐权夫妇“因超生被辞退”是否合理之争，本质上是部门规章和地方政府规章与地方性法规相冲突的结果——当地方性法规《广东省人口与计划生育法》在2018年删除“超生即辞退”的规定后，省政府办公厅的规范性文件“规定”、人社部规章“暂行规定”仍旧延续着自2012年以来对超计划生育人员“过时”的处罚规定。

　　他认为，“规定”与地方性法规抵触，在该案例中无效。而其妻子依据“暂行规定”被开除，这之间的冲突无法通过司法渠道解决，只能依照《立法法》的规定，由国务院或提请全国人民代表大会常务委员会裁决。王全兴称，此案例在现行程序法中存在法律救济渠道缺失。

　　薛锐权夫妇的遭遇，在双方单位中都属首例。但王全兴教授强调，如若《广东省共产党员和国家工作人员违反人口与计划生育政策法规纪律处分规定》和《事业单位工作人员处分暂行规定》中关于计划生育的陈旧规定不作修改，法律冲突依旧，三胎生育之争仍会复现。

　　2018年3月，国务院机构改革方案公布，组建国家卫生健康委员会，国家卫生和计划生育委员会，不再保留。梁中堂说，在其看来，薛锐权的遭遇，一定程度上也是该过渡阶段的产物。

　　本版采写/新京报记者 魏芙蓉 王瑞文 实习生 郑丹