康美案后独董如何“安放”？

　　康美药业财务造假案公开宣判，引发独董圈“强震”。这一“中国版集体诉讼第一案”中，法院判决康美药业赔偿24.59亿元，同时5名独立董事（以下简称独董）连带责任比例为5%或10%，对应金额高达1.23亿元或2.46亿元。判决后仅一周时间，逾20家上市公司发布独董辞职公告，独董这一老话题再次被推入公共视野。

　　“目前一些公司独董往往由主要股东提名，独立性欠缺，他们寻找的是和管理层关系比较好的朋友，所以会出现‘混圈子’情况，受中小投资者诟病。”业内人士赵小敏向新京报贝壳财经记者表示。而这也反映了独董制度在我国落地以来面临的窘况，在部分投资者眼里，独董经常被视为“花瓶”“躺着赚钱的签字机器”。

　　近日，证监会公布了《上市公司独立董事规则（征求意见稿）》。中国资本市场的独董机制有哪些困局待解，20年来为何饱受争议，需要怎样重塑？

　　独董制度起何作用？

　　提升专业化运作，但受限于大股东

　　独董制度引入中国距今已有20年。2001年8月，中国借鉴美国的独董机制发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求所有上市公司设立独董。

　　回溯上市公司设立独董的初衷，中国银行法学研究会理事肖飒指出，大多数股东作为投资者可能无法监督上市公司的运营，为了保障投资者的利益，于是建立多种制度来限制上市公司的行为，如强制性披露、强制性独董等。

　　“设立独董能提高董事会对上市公司的决策职能和公司的专业化运作水平，有利于上市公司两权分离和完善法人治理机制，同时有助于避免上市公司虚假行为、改善治理结构、促进信息披露和保护中小投资者。”肖飒表示。

　　中国人民大学法学院教授刘俊海表示，独董机制引进我国后，对中国市场产生了一些积极的作用。“比如在保护中小投资者方面，独董是广大中小股东的代言人，召开临时股东大会或者年度股东大会时，大部分独董是本着对于广大公众投资者负责任的心态而勤勉履职，这是主流。”

　　“但独董制度不是万能的。”刘俊海认为，上市公司的治理归根结底要取决于公司的控制股东、实际控制人和执行董事，乃至于管理层的道德修为和专业水准，他们对独董的重视程度，对董事会当中独董尖锐的批评意见，有没有海纳百川，从谏如流的胸怀也直接关系到独董的效果。

　　北京威诺律师事务所主任杨兆全有过担任上市公司独董的经历，他表示，独董履职的方式基本上就是召开董事会时参与议案的审议，其他大部分时间，独董对公司的了解处于空白。这就要求独董要在比较短的时间里搞清楚议案来龙去脉，前因后果，包括公司的经营动机，潜在风险等，这有一定难度。

　　鹏盛会计师事务所合伙人冯敏提到，现在很多独董其实就是顾问形式，没有参与公司实际经营。对于有些独董来说，身份也很尴尬，因为他们是大股东聘请，所以也会格外重视大股东的诉求。

　　为什么存在“不独”、“不懂”？

　　定位存分歧，尚缺独立选拔及运行机制

　　肖飒认为，国内独董会制度主要存在四方面问题。首先，对独董的定位存在分歧。包括证监会在内的监管机构更多希望独董起到监督作用，但大部分公司希望其能为公司提供执行的作用，提供专业知识、技术以及业务上的支持。

　　其次，独董目前仍然缺乏足够的独立性。国内主要是由上市公司自己来选派独董，很可能最后还是内部人提名。另外独董很多是社会名流，同时担任很多公司的董事，未必能投入充分时间来关注公司的经营情况。

　　再次，很多独董缺乏公司管理方面的经验。比如一些大学教授，从来没有公司管理方面的经验，能否有效履职存在疑问。

　　最后，目前对独董的激励机制比较单一，没有一个动态的、长期激励机制，也无法完全实现资金上的保障。

　　“从独董制度本身的出发点考虑，确实上市公司运作在实际上有错位的地方。”安杰律师事务所合伙人陆群威表示，独董参与公司业务经营的深度很有限，除了给予公司在自身专业层面的一定意见外，想要发现公司业务造假、财务数据造假、信息披露虚假等问题难度太大。

　　以1940年美国颁布《投资公司法》为标志，独董制度自诞生之日起，在成熟资本市场中便一直是维护“多数人利益”的重要存在。清华大学五道口金融学院副院长、教授田轩认为，公司治理很重要的两个方面，一是靠监督，二是激励。

　　所谓内部的监督机制就是董事会。这就对独董们产生了较高的要求：以自身的高度勤勉尽责，形成对上市公司管理层内部控制的制衡，实现用脚投票与用手投票相互协同的股权制衡机制。

　　田轩认为，尽管走过了20年的探索之路，“勤勉尽责”这四个字，对于中国的独董制度来说尚存在差距。“与国外运行独董制度的环境有所不同，由于缺乏独立的选拔、运行机制以及有效的激励和保护机制，我国的独董长期以来都处于既不‘独立’也不‘懂事’的尴尬境地。”

　　如何看待离职潮？

　　应借机反思，厘清责任边界

　　杨兆全认为，康美案给整个社会好好地上了一课，独董本身一定要严格按照职务职责来履行相关责任。“康美案引发了独董离职潮，其实，我们应该辩证地看待这个问题。”杨兆全说：“有些很知名的专家，在自己的领域业务能力很强，他们怀揣着当顾问的心态来上市公司当独董，开会签字拿钱，看到康美案判决，会觉得风险太大，这类人往往本职工作也很忙，的确没有时间认真履行独董职责，这类人在独董队伍中占比也很大。他们因此离职，我觉得是个好事情。”

　　在杨兆全看来，还有一部分人担任独董之后认真履职，但是康美案判决后担心自己即使认真做独董了，依然不能够完全避免责任。责任界限不清楚，给这些人带来很大心理压力，独董薪酬普遍又不高，所以选择离职。

　　“独董离职潮发生后，我们也正好借机去反思一下，关于独董机制，未来应该怎么走。”刘俊海认为，“我觉得有三个问题需要思考。首先，独董在公司的角色是什么？其次，独董为了自我保护该掌握哪些基本功？第三，上市公司的董监高和控股股东，实控人应该如何善待独董？”

　　“康美案广州中院一审判决独董承担10%的连带责任，导致独董们感受到了超出自身承受能力的巨大风险。大批独董离职，这一现象的本质原因还是独董制度本身是舶来品，目前既没有解决独董的权责相匹配问题，也没有解决独董勤勉履职的认定标准问题。”陆群威告诉新京报贝壳财经记者。

　　动辄上亿元连带赔偿责任，使得独董的职位风险骤然突显。而高风险背后，对应着的并非高回报。

　　肖飒告诉记者，关于独董的薪酬，没有明确规定，从现有上市公司的实践看，差距很大，高的超100万，低的不到5000元，甚至有过只有1300元的案例。

　　“实际就是主要以市场行情为准。至于是否要有个明确规范，必须考虑公司本身所处地理位置、行业、业绩等，同时要考虑可操作性。至于是否能保持独董的独立性，非单一的薪酬可以解决，应有更多的制度保障。”肖飒表示。

　　如何提升履职效果？

　　“追责”之外，需要权、责、利生态全面重塑

　　田轩认为，此次康美案对独董的处罚，再次唤醒了市场对于独董责任的重视。但如果不能从整体上解决制度的问题，而一味聚焦于苛责和处罚，恐怕会陷入“无人敢为独董”的又一轮恶性循环。因此，相比于“追责”更重要的是，通过对独董制度权、责、利生态的全面重塑，解决中国独董制度的困境。

　　首先是重塑独董的独立性。田轩以美国上市公司举例，大部分独董不在公司领取薪酬，而是通过独立的第三方机构进行遴选，从根本上建立了“独立”的根基。

　　其次是责任与保护并存。田轩建议，可以从规避风险的角度为独董勤勉履职提供更多的保障，如通过支持鼓励保险公司开发“独董险”，运用市场逻辑，在构筑独立第三方独董市场化评价体系的同时，促进独董职业的标准化和规范化，提高独董勤勉尽职的能力。此外还可以建立声誉评价体系，建立独董市场负面清单和准入制度。

　　“要提升独董的履职效果，关键还是抓住独董本身的职能特点，其职能首要是监督，然后才是参与决策，参与决策本身也是监督。”陆群威认为。

　　此前，陆群威曾在ST北文选举财务总监时投过弃权票，他认为，独董应该承担的是与监督职能相对应的责任。比如对关联交易、对外担保、股东占款等事项应当承担高度注意义务，而对于公司业务经营相关决策内容仅需承担一般注意义务。责任认定也不能将董事会集体决策中独董投票与其是否应当承担责任直接画等号，否则独董就只能全部投反对票了，因为只有这样才能免责。

　　陆群威认为，应当进一步明确独董的首要职责是为了监督上市公司的关联方通过各种方式损害上市公司的利益。

　　“目前，独董的制度安排所起到作用确实与市场预期有不小的差距。”肖飒认为，当前需要重塑独董的独立性，改革涉及核心利益的薪酬等。对于如何提升独董履职效果，可以从立法与选任机制等几个方面着手，包括建立健全独董的相关法律法规，如制定《独立董事法》，对独董的权力、责任、义务、人员来源、组织方式、薪酬安排等予以明确规定。

　　新京报贝壳财经记者 阎侠 李云琦 席莉莉 赵方园