“法治”非“法制”，也非“以法而治”

　　法雨政风

　　法治社会能否实现有赖于立法、执法、守法和司法的主体对法治观念的主动接受、信奉和实行。在当下，狭义法治的实现，既是法治社会的必须，而遇到的阻力也会最小。

　　传统中国语境中的“法”只是指刑律，是统治阶级镇压和惩罚的工具，并不包括权利和正义的概念。相对应而言，西方的法律观念将法、权利和正义放在一起，构成一种与中国古代法制观念完全不同的思维方式。知道这一点对理解当代中国的法治建设有着重要意义，因为虽然自清末变法以来，中国人已经接受了西方的法律概念，但在国民心理的深处，无论在政府还是民间，法律还是被许多人当作统治的众多手段之一。

　　中国正在全面推进“依法治国”。然而，何为“法治”是一个必须回答的重要问题。在此我们要在概念上对三个常见的中文法律术语加以区分，即法制、法治和以法而治。

　　法制的对应词是legal system，指一国的法律制度体系，其中包含静态的法律规范体系（成文法与判例法）和动态的法律运作体系（立法、执法、司法机构及其运作）。法制本身是中性的，可以成为治理的手段。

　　以法而治（rule by law）则意指统治者以严厉的法律维持自身的统治，唯有统治者享有“治”权，“以”法律为手段来管制被统治者，统治者自身却无需受到法律的制约。中国古代的法制就被认为是一种典型的“以法而治”。

　　与此相反，法治（rule of law）体现的是一种法律至上的观念，要求一个社会所有的主体依照法律规定行事，法律高于一切，任何人都不能凌驾于法律之上。

　　尽管对于法治的确切解释仍不乏争论，学术上对法治的核心思想和基本要素已达成普遍共识，即“法律至上，法律政府以及法律面前人人平等”。法治理论可以区分为两大类型，即广义说（Thick theory，或称实质说）和狭义说（Thin theory, 或称形式说）。狭义说强调法治形式上的要素和工具性的价值，而不论该法律体系是民主还是非民主、资本主义还是社会主义、自由还是神权社会的一部分，广义说则包括了特定的政治伦理和价值观念，如特定的政府形式、政治制度或者人权观念。

　　具体地说，狭义法治包括如下要素：(1) 法律面前人人平等，法律要适用于每一个人，不能把任何人置于法律之上；（2）法律必须透明，包括制定过程透明，制定之后必须公布，为大众所知晓；（3）法律条文必须清晰易懂；（4）法律不能溯及既往，一般只能针对未来的情况；（5）法律在整体上必须统一，一国的各个法律之间不能存在冲突；（6）法律必须保持稳定，不能朝令夕改；（7）法律必须合理，不能施加不合理的义务；（8）法律必须得到执行；（9）法律上的纠纷最终必须有独立公正的第三方来裁决。

　　笔者以为，中国现阶段的法治建设，应该抛开意识形态的争论，而致力于建设一个包括上述要素在内的狭义的法治框架。毫无疑问，上述要素保证了法律的可预期性，对政府的专断进行了一定的限制，也能在一定程度上保护个人的自由和权利。更重要的是，这些要素是任何法治社会的制度基础，任何广义的“法治”，必须建立在上述狭义法治框架的基础上。“法治”在很大程度上是一种观念和信仰。法治社会能否实现有赖于立法、执法、守法和司法的主体对法治观念的主动接受、信奉和实行。在当代中国多元化的语境下，狭义法治的实现，既是法治社会的必须，而遇到的阻力也会最小。

　　□王江雨（新加坡国立大学亚洲法律研究中心副主任）