试衣间应是“公共场所”

　　金语良言

　　此次试衣间不雅视频事件不仅冲击着民众的传统道德观，而且也在考量着法律的价值评判。在“不雅视频事件”转化为“淫秽信息案件”之后，其性质如何判断还在争议之中。

　　近日，对于“朝阳区某服装店试衣间不雅视频”事件，经警方调查，不雅视频中的两名当事人于4月中旬在该试衣间内发生性关系并用手机拍摄视频，后该视频在传递给微信朋友时流出并被上传至互联网。警方先后将孙某某（男，19岁，黑龙江籍）等人控制。

　　目前，孙某某因将视频上传新浪微博涉嫌传播淫秽物品罪被依法刑拘，3人因传播淫秽信息被依法行政拘留。视频中两名当事人，警方正在进一步处理中。

　　此次试衣间不雅视频事件不仅冲击着民众的传统道德观，而且也在考量着法律的价值评判。在“不雅视频事件”转化为“淫秽信息案件”之后，其性质如何判断还在争议之中。如有人就此事件作了详尽的“各方责任分析”，“各方”包括当事男女、上传视频者、涉事门店、网络发布平台、发视频给朋友和群里网友、查看不雅视频的网友，以及人肉信息并公布者。把这么多主体逐一分析个遍，大有一网打尽之意，但如此周密的追责，实际操作起来基本不可能。有法律谚语“法律不理会琐碎之事”就是这个意思。

　　比如，涉事门店不可能派人把守试衣间，试衣间的性质人人都懂，也不可能有探头监控；网络发布平台由于技术上的原因，很难做到对于海量信息及时加以甄别发现，只能在发现后删除其中的不良部分。对于将不雅视频在私下朋友之间传播凑热闹的一般网友，如果要依据《治安管理处罚法》，界定为利用“通讯工具传播淫秽信息”，予以拘留和罚款，那实在是对民众的苛求，果真如此难免人人自危。至于说出于好奇查看不雅视频的网友，其行为与浏览、查阅色情网站绝不可同日而语。

　　可见，此次事件的责任主体仅限于当事男女以及传播到网络上的人。

　　对于当事男女，目前予以道德谴责者居多，支持法律追责的少。然而，他们在试衣间的行为不只是违背社会公德。《治安管理处罚法》第四十四条明确规定有“在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留”。而试衣间是不是公共场所呢？答案并不难找。

　　判断公共场所的标准是进出对象的不特定性，而不是“任何时候任何人都可随便进去”。否则，没有地方算得上公共场所。公共厕所是典型的公共场所，“公共”二字就是很好的证明。公共场所只是就公共性而言，与保护隐私并不矛盾。

　　同时，公共场所也有规矩，也需要适当的限制，如公共厕所就有男女之别。试衣间只要里面没人谁都可以进去（试衣），不能因为里面有人时其他人不能进去就否定其公共性，更不能因为试衣时有可能暴露个人隐私就否定其公共性。在这种谁都可能进入或者接近的场合，发生男女鱼水之欢，显然比一般的“故意裸露身体”更为恶劣。不仅如此，其后，还将该视频传递给微信朋友，从而导致被孙某某传到网上。这更加表明，当事人行为无底限，应当受到法律的处罚。

　　再来看将视频上传上网的孙某某的行为。依据刑法规定，向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达300至600人次以上或者造成恶劣社会影响的，构成传播淫秽物品罪。但结合此案，构成犯罪的前提必须是当事男女的不雅视频属于“淫秽物品”，而在刑法中，淫秽物品是指“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。据此规定，这段视频已经符合了“淫秽物品”定义中“露骨宣扬色情”的要件，但其最终是否构成“淫秽物品”，还需由公安机关进一步鉴定。

　　□金泽刚（同济大学法学院教授，刑事法研究中心主任）