废除嫖宿幼女罪后涉“幼女卖淫”案咋办

　　金语良言

　　刑法对幼女与他人发生性关系的行为，形成了一条更加严密的防线，也就是底限。只要是与14周岁以下幼女发生性关系，无论幼女是何种意愿，都要追究严厉的刑事责任。

　　在近年来强烈的民意呼吁之后，刚刚出台的刑法修正案（九）终于取消了刑法第三百六十条第二款规定的嫖宿幼女罪。

　　虽然，废除的理由并非像法律规定本身那样具有法律效力，但承认嫖宿幼女罪就等于承认幼女卖淫，就会对幼女产生二次伤害之类的观点依然影响力不减。然而，在废除嫖宿幼女罪之后，面对刑法中其他明确涉及卖淫行为的几个条文，我们还是要面对“幼女卖淫”这个冷酷的问题。

　　根据刑法修正案（九）“删去刑法第三百六十条第二款”的规定，嫖宿幼女罪从此不复存在。毫无疑问，对这类行为以后只能适用刑法第二百三十六条关于“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定。然而，此次修改的刑法第三百五十八条依然保留了组织卖淫罪和强迫卖淫罪，而这两个罪显然包含组织、强迫未成年人（包括幼女）卖淫的行为，只不过“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚”。还有，刑法第三百五十九条第二款规定的“引诱幼女卖淫罪”亦没有修正，同样存在“幼女卖淫”的问题。可见，在废除嫖宿幼女罪以后，以上罪名的存在依然使幼女面临污名化、标签化的问题，对此又该如何认识呢？

　　诚然，在废除嫖宿幼女罪的理由中，不少人坚持认为14周岁以下的幼女由于身体和心智不成熟，不存在性自主权和性行为能力，故而否认幼女能够出卖自己身体的事实，即幼女卖淫。但就法律规定而言，公安部颁布的文件对卖淫的规定历来都没年龄的限制，说未成年人卖淫并未将幼女排除在外。

　　从社会学或者犯罪学的角度看，古往今来幼女卖淫是世界上存在的客观现象，无论你承认与否。就算不把它称作“卖淫”，这种事实本身并不会因此而消失。只不过在刑法上如何看待它，如何处理它，我们的观念可以发生改变。针对某种现象的观念变化可以影响立法，也可以影响司法，却不会消灭这种现象本身。所以，刑法上原有的几个条文不因为废除了嫖宿幼女罪，担心幼女被二次伤害而删除“未成年人卖淫”、“幼女卖淫”的表述。只不过，这对今后相关法条的适用可能产生影响。

　　例如，嫖宿幼女罪取消后，组织、强迫幼女卖淫，以及引诱幼女卖淫，这种在明知是幼女的情况下，就意味着明知幼女要被他人强奸而予以组织、强迫，或者加以引诱，按照刑法总则对共同犯罪的规定，就可能成立强奸罪的共犯。特别是，如果组织、强迫或者引诱幼女卖淫者与嫖宿或者购买性交易者有通谋的，此时同时存在几个罪竞合的情况，应该按照最重的罪选择处罚。如果双方没有通谋，就仍然按照组织、强迫卖淫罪或者引诱幼女卖淫罪从重处罚。同样的，虽然刑法只规定有引诱幼女卖淫罪，没有容留、介绍幼女卖淫罪，但如果明知是幼女而容留或者介绍给嫖客的，也可能构成强奸罪的共犯，要按照强奸罪处罚。

　　至于刑法第三百六十条规定的传播性病罪，虽然也不排除幼女明知自己患有严重性病而卖淫的情形，但由于不满14周岁的幼女不具备刑法规定的犯罪主体的年龄资格，所以，她们不可能触犯传播性病罪，相反，如果有人与这样的幼女发生性关系，同样构成强奸罪，而且要从重处罚。

　　如此一来，刑法对幼女与他人发生性关系的行为，形成了一条更加严密的防线，也就是底限。只要是与14周岁以下幼女发生性关系，无论幼女是何种意愿，都要追究严厉的刑事责任。明知是幼女，还要从中介绍、撮合，甚至组织、强迫其与他人发生性关系的，都将要承担强奸罪的责任。也就是为特定的对象提供幼女实施性交易，都将受到最严厉的惩处。一些心怀鬼胎者拿“不知道她是幼女”来辩护已经孱弱无力了。这就是法律的立场，而无关幼女的意志，亦无关与幼女发生性关系者动机为何。

　　□金泽刚（同济大学法学院教授）